PGN-PRECEDENTE VERTICAL - Pautas para distanciarse según la corte constitucional

IRREGULARIDAD DE CONCEJALES-Elegir Personero violando el régimen de inhabilidades INHABILIDAD DE PERSONERO-Regulación legal NATURALEZA JURIDICA DEL CONCEJO MUNICIPAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Respecto de esta causal de inhabilidad existen diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, donde se ha presentado un cambio en la jurisprudencia y aunque son múltiples los pronunciamientos en materia de las inhabilidades para ser elegido personero, destacamos las siguientes, donde se está invocando como norma violada el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y donde se observa de forma palpable el cambio del precedente jurisprudencial al interior de este alto Tribunal. CONCEJAL COMO SERVIDOR PÚBLICO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CONCEJAL EJERCE CARGO PÚBLICO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado INHABILIDAD DE CONCEJAL-Para ejercer el cargo de Personero según jurisprudencia del Consejo de Estado PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Regulación legal INHABILIDAD DE PERSONERO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado INHABILIDAD DE CONCEJAL-No están inhabilitados para ser Personeros por no ejercer cargo público/INHABILIDAD DE CONCEJAL-Limita la aplicación según jurisprudencia de la Corte Constitucional Considerando que la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, ha sido calificada por la Corte Constitucional como una actuación administrativa en

la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, este Despacho en respeto de los principios de seguridad jurídica, igualdad y la confianza legítima de quienes acceden a la justicia, se apartará del precedente de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo de Estado, en donde se ha sostenido reiteradamente que sí constituye causal de inhabilidad, desempeñarse como Concejal de un municipio durante el año inmediatamente anterior, a ser elegido como personero municipal de la misma localidad, con fundamento en el literal b) del Artículo 174 de la Ley 734 de 2002; para acatar el precedente constitucional que 1 limita la aplicación de la anterior disposición a los señores concejales municipales, por considerar que estos no desempeñan un cargo público dentro de la administración central o descentralizada del municipio. REVISIÓN CONSTITUCIONAL-Tiene efectos interpartes pero sirven para unificar y orientar el principio de igualdad Es de aclarar que el fallo de tutela T-1039 de 2006, fue proferido con ocasión de la revisión que realiza la Corte Constitucional a algunas decisiones, por tratarse de situaciones que requieran cierre de parte del sistema jurídico y aunque en principio estas solo tienen efectos interpartes, la misma Alta Corporación ha puntualizado que en sede de revisión el contenido y alcance de los derechos constitucionales trasciende de las situaciones particulares o concretas y sirve de pauta que unifica y orienta en aras del principio de igualdad. ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Aplicación con rigor de los precedentes constitucionales Si bien es cierto, esta Procuraduría Regional debe acatar los precedentes y

lineamientos del señor Procurador General de la Nación y de sus Procuradores Delegados, por tratarse de una entidad jerarquizada que debe ofrecer a la ciudadanía en general criterios claros, concisos y consistentes en los diversos temas que atiende en cualquiera de sus áreas misionales, también es cierto que todas las autoridades que administramos justicia en el sentido material, nos encontramos sometidas al rigor de los precedentes constitucionales, siendo necesario en este caso distanciarnos del precedente vertical para lo cual la misma Corte Constitucional. PRECEDENTE VERTICAL-Pautas para distanciarse según la Corte Constitucional INHABILIDAD DE CONCEJAL-Es de carácter restrictivo Teniendo entonces este Despacho, suficientes y fundados motivos para acatar el precedente constitucional y apartarse del precedente del Concejo de Estado, se procederá a confirmar el archivo de las presentes diligencias, por compartir el criterio expresado por la Corte Constitucional en la decisión T-1039 de 2006, consistente en que, el tema de las inhabilidades es de interpretación restrictiva y no permite inferir que los concejales municipales hacen parte de la administración municipal central o descentralizada, tal como lo exige la norma que se invoca como vulnerada, literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 2

Dependencia : Procuraduría Regional de Antioquia

Radicación Nº : IUC: D2012-561-491704

Disciplinado : Por determinar

Cargo y Entidad : Concejales Municipales de Rionegro - Antioquia Quejoso : Iván Baena Salazar Fecha de Queja : Enero 19 de 2012

Fecha de Hechos : Enero 6 de 2012

Asunto : Auto que decide la apelación de un auto de archivo Medellín, septiembre 14 de 2012

I. ANTECEDENTES La Procuraduría Provincial de Rionegro – Antioquia, mediante decisión del 08 de febrero de 2012, en la radicación IUC: D-2012-561-491704, profirió decisión de archivo definitivo de la Indagación Preliminar, adelantada en contra de los miembros del Concejo Municipal de Rionegro (Ant.), por las presuntas irregularidades en las que pudieron haber incurrido, dado que el día 6 de enero de 2012 eligieron como Personero del Municipio de Rionegro al doctor CARLOS ANDRES GARCIA CASTAÑO, quien se había desempeñado como Concejal de ese municipio hasta el 31 de diciembre de

2011. Mediante escrito visible a folios 129 al 131, el quejoso, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión. El 8 de mayo de 2012 la Procuraduría Provincial de Rionegro – Antioquia, le concedió el recurso de apelación interpuesto al señor, IVAN BAENA

SALAZAR.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE ARCHIVO La Procuraduría Provincial de Rionegro consideró que, el tema objeto de debate no había sido pacífico y que existen dos posturas claramente encontradas sobre sí los concejales desempeñan un cargo público y en segundo lugar, sí los concejos municipales hacen parte de la administración central o descentralizada municipal.

Que los miembros del H. Concejo Municipal realizaron consultas y procuraron actualizar su conocimiento; obrando de manera diligente siendo

acuciosos en el deber que les correspondía de elegir a quien estuviera libre de cualquier tipo de impedimento y que así las cosas, era claro que no se estructuraba el elemento subjetivo de la falta. Adicionalmente se consideró que el concepto rendido por el abogado HERNAN TORRES, tiene fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales que merecen ser acogidos por la Procuraduría y que en conclusión esta acción no había logrado trascender al derecho disciplinario por la incursión en cualquiera de la conductas o comportamientos previstos en el C.D.U., que conllevara violación al régimen de inhabilidades, sin estar 3 amparados por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. En conclusión se dijo, que independientemente de las acciones con que cuente una persona para reclamar ante la justicia, el Estado como Titular de la potestad disciplinaria, conocerá de los comportamientos irregulares desplegados por los servidores públicos y en el caso a estudio en la elección del Personero Municipal no se considera que se hubiera tipificado falta disciplinaria por parte de quienes conforman el Concejo Municipal de Rionegro y menos por quien se postuló para ejercer el cargo.

III. APELACION El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: Que la señora Procuradora Provincial de Rionegro basa su decisión en el simple hecho que los concejales del municipio de Rionegro, fueron asesorados por el doctor HERNAN TORRES, quien realizó un concepto jurídico, plasmando que no había ninguna causal de inhabilidad para ejercer el cargo de personero municipal, por parte de una persona que en el año

inmediatamente anterior se desempeñara como concejal de la misma municipalidad. Que si un concepto emitido por un profesional del derecho, es la fuente primordial para archivar una indagación preliminar por falta cometida por lo concejales y el personero del municipio de Rionegro, entonces la señora Procuradora debió tener en cuenta los varios pronunciamientos de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, que no son simplemente conceptos jurídicos, sino sentencias en casos iguales a los por él denunciados y donde se resolvió sancionar a los concejales y al personero elector por encontrarse responsables de falta disciplinaria. Que los conceptos no son obligantes y mucho menos de un profesional que actúa en nombre propio y no de autoridad competente. Se cita la jurisprudencia del Consejo de Estado donde se declaró la inelegibilidad de un Personero por haberse desempeñado como Concejal dentro del año anterior a su elección, encontrándose incurso en la causal de inhabilidad descrita en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y se puntualiza que la situación investigada es análoga con el caso que fue objeto del mencionado pronunciamiento. Finalmente indica que no entiende por qué la Procuraduría Provincial de Rionegro, tiene conceptos tan distantes a los de sus superiores jerárquicos, al Consejo de Estado y a la Corte Constitucional, soportando su decisión en el simple hecho que los concejales, que en gran parte son abogados, realizaron las consultas respectivas, que a lo sumo solo fue una, y ese solo hecho, un concepto, los exime de toda responsabilidad disciplinaria.

Solicita que se actúe conforme a derecho y se revoque la decisión de primera instancia, sancionando conforme a los preceptos normativos a los concejales del municipio de Rionegro y al personero municipal. 4

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Tiene como objeto de debate el presente asunto, establecer si la conducta presuntamente irregular de los señores Concejales del Municipio de Rionegro – Antioquia, al haber elegido al señor CARLOS ANDRES GARCIA CASTAÑO, como Personero Municipal el pasado 6 de enero, se encuadra en la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, que reza así: “ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: a) (…) b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; (…)” Lo anterior, toda vez que el señor GARCIA CASTAÑO se desempeñó como Concejal del mencionado municipio hasta el 31 de diciembre de 2011.

IV.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto de esta causal de inhabilidad existen diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, donde se ha presentado un cambio en la jurisprudencia y aunque son múltiples los pronunciamientos en materia de las inhabilidades para ser elegido personero, destacamos las siguientes, donde se está invocando como norma violada el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y donde se observa de forma palpable el cambio del precedente jurisprudencial al interior de este alto Tribunal. En este pronunciamiento no se hizo referencia directa al literal b) del

artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pero si se fijó la naturaleza jurídica del Concejo Municipal.1 “El concejal, por definición constitucional, no es empleado público (Art. 312 ); como lo dice el artículo 123 de la C. Política, es un servidor público sujeto a las responsabilidades, que la ley le atribuye (Art. 124 ibidem). De lo previsto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, atañederos a lo que debe entenderse por autoridad civil y política y dirección administrativa, además de señalar quienes las ejercen a nivel municipal, resulta que el concejal no es titular de aquellas ni de esta. Tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal. De no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación; pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los apelantes no serían reelegibles para el concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en tanto los demás cabildantes sí, lo que sería absurdo porque llevaría a que los concejales no 1 Decisión del 19 de enero de 1996, M. P. AMADO GUTIERREZ VELÁSQUEZ. 5 aceptaran cargo en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes. Además, aunque es indudable que el concejo municipal es un organismo político por su origen, sus funciones son meramente administrativas. Quien

traza la orientación de la administración municipal y fija las políticas de gobierno es el alcalde, realizándolas con la colaboración armónica del Concejo, de los secretarios de la alcaldía y de los jefes de departamentos administrativos. Por este aspecto es de advertir que el silogismo del apelante, basado en la premisa mayor de que todo lo público es político y que, por ende, como el concejo es autoridad pública también lo es política, sólo es admisible en cuanto se lo mire desde ese amplio punto de vista conceptual, es decir, como noción filosófica política de que todo lo que tiene que ver con la organización y funcionamiento del Estado es político. Pero ese criterio no es admisible para dilucidar el asunto en examen, dado que no basta estar vinculado al servicio público sino que se requiere estar investido de autoridad política o haber desempeñado cargo de dirección administrativa "...dentro de los seis meses anteriores a la elección...", para que se dé la inhabilidad que prescribe la norma..” Posteriormente y cuando se invocó como norma violada el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que los concejales municipales son servidores públicos, pero no desempeñan un cargo público:2 “La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional.

La Constitución deja en manos de la ley y del reglamento indicar las funciones de los empleos y su remuneración, con excepción de las propias del Presidente de la República, de los Gobernadores y de los Alcaldes, lo mismo que del Fiscal General de la Nación, del Contralor General de la República, del Procurador General de la Nación y del Defensor del Pueblo, funciones que entra a señalar directamente en los artículos 189, 251, 268, 277, 282, 305 y 315, que también desarrollan o amplían diversas leyes. Obsérvese que cada uno de esos cargos corresponde a una sola persona física. Pero en tratándose de oficios que son desempeñados por un conjunto de varias personas naturales, como es el caso del Congreso Nacional, del Senado y de la Cámara, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Municipales y del Consejo Nacional Electoral, lo mismo que de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Constitución señala funciones al cuerpo colegiado en los artículos 150, 173, 178, 235, 237, 241, 256, 257, 265, 300 y 312. Sin perjuicio de las individuales que tienen sus miembros. Ahora bien, práctica extendida viene siendo de antaño la de llamar corporación al juez plural o colegiado de la rama judicial que es el sentido de los artículos 231 y 232 de la Carta, distinto al señalado respecto del 2 Decisión del 3 de mayo de 2002. Radicado 2835. CP. ROBERTO MEDINA LÓPEZ.

6 Congreso Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, a los cuales reserva expresamente el homónimo Corporaciones Públicas y en general corporación, como se encuentra en los artículos 134 y 179-8, o de manera particular corporación administrativa en el caso de las asambleas y concejos (artículos 299 y 312 ibidem.). Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. En consecuencia, si se repara en el contenido de la causal octava de inhabilidad que el artículo 179 de la Carta crea para los miembros de las Corporaciones Públicas, se entiende la razón por la cual se hace allí la

distinción entre corporación y cargo, o entre cargo o empleo público o privado y congresista (artículo 181-1 id.); sencillamente porque, se repite, los concejales, como los congresistas y los diputados, pertenecen a una corporación pública. (subraya ajena al texto) Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia, se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración.” En esta oportunidad se varía la jurisprudencia y se indica que los Concejales Municipales sí ejercen un cargo público y en consecuencia sí se encuentran inhabilitados para ser elegidos como Personeros en el año siguiente dentro del mismo municipio. 3 “La sentencia de primera instancia, materia de la presente apelación consideró que el señor Alberto Villarreal Maya, elegido como personero de Guachucal por el Concejo Municipal para el período 2001 a 2004, era inelegible porque desempeñó el cargo de concejal de ese municipio hasta el 14 de noviembre del año 2000, es decir, dentro del año anterior a su elección y en consecuencia se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en la norma anteriormente transcrita. El artículo 123 de la Constitución Política prescribe lo siguiente: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas

3 Decisión del 3 de abril de 2003. Radicado 2868. MP REINALDO CHAVARRO BURITICÁ. 7 territorialmente y por servicios". Conforme al mandato superior trascrito, los miembros de las Corporaciones Públicas son "servidores públicos" al igual que los "empleados y trabajadores del Estado"; esto significa que son tres las clases de servidores públicos en el estado colombiano, una de ellas la conforman los miembros de las corporaciones públicas, otra, los empleados y la tercera, los trabajadores. Es así que los congresistas, los diputados, los concejales y los miembros de las juntas administradoras locales, aunque son servidores públicos, no tienen la calidad de empleados o trabajadores del Estado por expreso mandato superior. A su vez, el artículo 312 de la Constitución Política establece lo siguiente: "La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos". La Constitución defiere a la ley la facultad de determinar las calidades que deben reunir los concejales para ser designados como tales, definir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que les rija y señalar la época de reuniones ordinarias; es decir, que dichos servidores estarán sometidos a un régimen especial que fija la ley. Igualmente en forma expresa y categórica la norma deja en claro que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, es decir, que en manera alguna la investidura que detentan comporta el ejercicio de empleo público, porque, se reitera, son servidores del Estado y gozan de un régimen especial que

corresponde a la naturaleza de la corporación a la cual pertenecen. En caso similar, la Sala determinó lo siguiente: "La inhabilidad que señala el actor y que el Tribunal encontró probada está consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994. La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional. Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas

explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró 8 configurada bajo esa consideración." (El resaltado"[ no es del texto) No obstante lo anterior, la Sala hace las siguientes consideraciones respecto del concepto de cargo público: Según el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política " Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben." Del anterior texto constitucional se infiere que todos los servidores públicos ejercen un cargo y algunos de entre ellos se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de empleados públicos o trabajadores oficiales. El anterior precepto es concordante con el del artículo 123 ibídem en cuanto define: " Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios" y ninguno de ellos puede entrar a ejercer su cargo sin cumplir el mandato del artículo 122 citado. Uno y otro preceptos se encuentran corroborados por disposiciones como la del artículo 179, numeral octavo, donde se establece una inhabilidad para ser congresista, así: " Nadie podrá ser elegido para más de una

corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo así sea parcialmente" cuyo tenor literal puede interpretarse prima facie como el establecimiento de una distinción entre el desempeño de funciones en una corporación pública y en un cargo público pero su correcto entendimiento no puede ser otro que la prohibición de ser elegido simultáneamente o, en todo caso, para periodos que coincidan en el tiempo al menos parcialmente, para dos corporaciones o cargos o para una corporación y un cargo público también de elección, porque de lo que se trata es de prohibir al acceso simultáneo ( acumulación de poderes ) por medio de elección popular o de otra índole al desempeño de funciones públicas, en dos cargos. Así, retomando el precepto del artículo 122 trascrito, tanto el desempeño de las funciones públicas legislativas o administrativas atribuidas por la Constitución y la ley a las corporaciones públicas y a cada uno de sus integrantes como el de las funciones administrativas y no administrativas asignadas a los empleados o trabajadores oficiales constituyen el desempeño de un cargo. Pero donde aparece con mayor nitidez la prescripción constitucional consistente en que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo es en las regulaciones concernientes a la pérdida de investidura de congresistas. En efecto, según el artículo 183.3 los congresistas perderán su investidura " por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse." Y en el artículo 181, inciso final: " Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al

mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión." Y según el artículo 185 ibídem " los congresistas serán inviolables por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo ..." Y en la ley se advierte el mismo tratamiento para los concejales: Así se deduce de los artículos 47 inciso final de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 que, en lo pertinente, tienen el mismo tenor literal: " ... quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, 9 quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión." En relación con las regulaciones sobre pérdida de investidura de concejales la Ley 617 de 2000 estableció: “Artículo 48.3: Por no tomar posesión del cargo... En la legislación anterior se tuvo en cuenta el mismo criterio, esto es el de que los concejales desempeñan un cargo público, que no un empleo público, porque no de otra manera puede entenderse el cumplimiento de las funciones públicas que les están atribuidas. Así, el artículo 86 del Decreto Ley 1333 de 1986 anterior Código de Régimen Municipal se estableció: " Las renuncias y excusas de los concejales para servir sus cargos, serán presentadas ante el alcalde." Y mucho antes, en el artículo 171 de la Ley 4 de 1913 Código De Régimen Político y Municipal, adicionado por la Ley 5 de 1929, se dispuso: " Es prohibido a los concejos: "..."

10. Nombrar a ninguno de sus miembros..." Y el artículo 2 de la Ley 5 de 1929: " La prohibición que contiene el numeral

10 del artículo 171 de la Ley 4 de 1913, adicionada por la Ley 28 de 1922, subsistirá todo el periodo ... aun respecto de los miembros principales o suplentes que hubieren sido legalmente excusados después de haber tomado posesión del cargo de concejeros municipales." Y artículo 3 ibídem: " Las excusas y renuncias presentadas por los concejeros municipales o suplentes para seguir desempeñando tal cargo..." En el artículo 159 del mismo código ( Ley 4 de 1913), modificado por la Ley 30 de 1969 artículo 4 se estableció: " Los presidentes de los concejos llamarán según el orden de colocación en la respectiva lista electoral... " Son faltas absolutas la muerte, la renuncia aceptada, la incapacidad legal o física permanentes para desempeñar el cargo." Los concejales suplentes solo podrán actuar después de haber tomado posesión del cargo." Por lo anterior, la Sala concluye que se debe rectificar la jurisprudencia citada en la medida en que diferentes normas jurídicas de orden constitucional y legal han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituye el desempeño de un cargo público. En esa medida se acoge un criterio de interpretación finalístico en cuanto permite evitar que un candidato se beneficie de la circunstancia de ser o haber sido concejal del mismo municipio dentro del término de un año anterior a la fecha de la elección, cuyos recursos de poder derivados de dicho desempeño generan inigualdad con los restantes aspirantes al cargo que no gocen de esas ventajas. En el sub lite está probado que el demandado ejerció el cargo de concejal del municipio de Guachucal por lo menos hasta el 14 de

noviembre de 2000 y ello constituye el hecho previsto en el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 como constitutivo de la causal de inhabilidad para ser elegido Personero y dado que su elección acusada se realizó el 17 de enero de 2001 dentro del término de la prohibición establecido en dicha norma, la misma estuvo afectada de una causal de nulidad. Se confirmará entonces la providencia del Tribunal que declaró probada la causal de inhabilidad y accedió a las pretensiones de la demanda.” 10 En el año 2005 se reitera la posición asumida en el año 2003, donde se pronunció el Consejo de Estado admitiendo que sí existía la inhabilidad para el Personero, que en el año inmediatamente anterior se hubiera desempeñado como Concejal del mismo municipio.4 “ a) El desempeño como empleado público. El asunto a dilucidar es si el haber ejercicio como concejal de un municipio constituye el desempeño de un empleo público. El artículo 123 de la Constitución Política señala que: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del E