PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - El sindicado no cometió el delito que se le imputa

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Falla en el servicio Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C.P.P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se absuelva al procesado o se precluya la investigación a su favor porque operó una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, corresponde resolver la disputa bajo el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-El sindicado no cometió el delito que se le imputa Se profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor pues se infiere de lo argumentado que no existe prueba de la comisión directa o mediata del delitos por el cual se le investigaba, no pudiéndose por ende imputar de manera objetiva una conducta típica, de lo cual es preciso concluir que el sindicado no cometió el delito que se le imputaba, razón por la cual el régimen de responsabilidad aplicable al caso es objetivo. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente/PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse

en la víctima directa y también se presume sufrido también por los parientes cercanos En concepto del Ministerio Público el hecho dañoso lo constituye un evento de magnitud grave, pues la privación de la libertad se prolongó por casi 22 meses (desde el 13 de octubre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005), en una ciudad distinta a aquélla en la que residía la familia que, por cuestiones económicas, no podían visitarlo con frecuencia. PERJUICIO DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-El actor fue separado arbitraria e injustamente de su familia En la corrección de la demanda se solicitó el pago de perjuicios a la vida de relación a favor de todos los actores, “teniendo en cuenta que el actor fue separado arbitraria e injustamente de sus hijos, hermanos y compañera permanente, dejándolo sin la posibilidad de gozar de su núcleo familiar” En concepto del Misterio Público resulta evidente que la falla en la administración de justicia que condujo a la privación de la libertad del sindicado afectó el proyecto de vida de cada miembro de la familia; durante casi 22 meses, según los testigos, la comunicación y las visitas fueron casi imposibles, pues aquél fue recluido en La Dorada cuando la familia vivía en Pereira, situación ésta que afectó las relaciones familiares.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 332 / 2012

Bogotá D.C, 20 de Noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 43.472 (660012331000200600600 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Lucio Eduardo Bolaños Grijalba y Otros

DEMANDADO: Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 5 de julio de 2006 (fls. 5 al 25 C.ppal) José Rosemberg Hernández Utima (Víctima directa), Rosa Adelina ladino de Hernández (cónyuge), Alva Cielo, Evelardo y Olga Nibia Hernández Ladino (hijos) Moisés Emilio, Rosalino Antonio, Inés Emilia y María Elisa Hernández Utima (hermanos) actuando en nombre propio demandaron a la NACIÓNFISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que se les declare responsable de los perjuicios morales, materiales y daños a la vida de relación que sufrieron con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor José Rosemberg Hernández Utima Indicaron que el 30 de septiembre de 2003 en el momento de la indagatoria la Fiscalía decidió mantener privado de la libertad a José Rosemberg Hernández Utima. Que el 23

de octubre de 2003 se decretó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de rebelión u terrorismo razón por la cual continuó privado de la libertad en la Cárcel de la Dorada Caldas. Que el 28 de Julio de 2005 la Fiscalía ordenó su Libertad.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) 1.2. Contestación de la demanda - La Fiscalía General de la Nación: (fls. 252 al 257 y 267 al 274 del c.1.1) Se opuso a todas ubicada una de las pretensiones de la demanda por cuanto si bien el señor JOSE ROSEMBERG HERNANDEZ fue investigado penalmente por su presunta participación en el delito de rebelión y terrorismo, ello se debió al testimonio en su contra rendido por HERMAN HERNANDEZ ARCE, quien lo reconoció en fila de personas como auxiliador de la guerrilla, teniendo ello un carácter determinante y exclusivo para motivar a la Fiscalía a imponer medida de aseguramiento en su contra. Indicó que los supuestos esenciales del libelo demandatorio no permiten estructurar responsabilidad administrativa, patrimonial e indemnizatoria en cabeza de la entidad, pues no que no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio. Que la actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la constitución política y las disposiciones

sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos y propuso como excepción la culpa exclusiva de un tercero. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 183 al 200 del c. del Consejo de Estado) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda1 declaró no probada la excepción de culpa exclusiva de un tercero y declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor José Rosemberg Hernández Útima, y en consecuencia ordenó la misma a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales la suma de 70 SMLMV y por concepto de daño a la vida de relación la suma de 30 SMLMV para cada uno de ellos, denegando las demás súplicas de la demanda. 1.4 La apelación: - El apoderado de la parte actora (fls. 352 al 356 del c del Consejo de Estado) presentó su inconformidad frente a la cuantificación del perjuicio realizado por el Tribunal, pues argumentó que se desconoció la realidad fáctica, jurídica, probatoria pero sobre todo la pauta jurisprudencial, pues indicó que conforme a la prueba idónea obrante en el expediente sobre la existencia de perjuicios morales, bien pudo el a quo haber 1 Sentencia del 30 de junio de 2011

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) reconocido como indemnización la cantidad de 100 SMLMV para el directamente perjudicado, sus padres e hijos y 50 SMLMV para los demás actores. Que el reconocimiento de perjuicios a la vida en relación debió ser indemnizados con una cantidad no inferior a 200 SMLMV tal y como lo ha establecido la jurisprudencia. - La Fiscalía General de la Nación (fls. 357 al 364 y 367 al 374 del c. del Consejo de estado) indicó que no se le puede atribuir la comisión de los hechos fundamento de la litis, puesto que la entidad en el giro ordinario de sus actividades cumplió con los deberes que le impone la ley y sus reglamentos. Aseguró que la providencia en virtud de la cual la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al demandante estuvo fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigación 1.5. CONCILIACION.- Por auto del 31 de octubre de 20122 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 22 de Noviembre de 2012 a las 4:30 PM, a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación para ratificar el acuerdo pactado entre las partes visible a folios 474 y 475 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad del señor JOSE ROSEMBERG HERNÁNDEZ UTIMA fue injusta y si por ello la Fiscalía General de la Nación debe ser declarada responsable y es viable un

acuerdo conciliatorio entre las partes. 2.2. PRECEDENTE: 2.2.1. Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha predicado la imputación de responsabilidad objetiva a la administración por casos de privación injusta de la libertad en los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y cuando se absuelve aplicando el principio de in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 2 Folio 477 del c. del Consejo de Estado. 3 (pie de página de la cita) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias 5 , se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada

como punible . La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2 Existen precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera que han adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C.P.P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se absuelva al procesado o se precluya la investigación a su favor

porque operó una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, corresponde resolver la disputa bajo el título de imputación ordinario: La falla en el servicio.

Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chávez López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

4 (pie de página de la cita)Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 (pie de página de la cita) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

6 (pie de página de la cita) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 (pie de página de la cita) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 (pie de página de la cita) “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”9 (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad.

Obra en el plenario a folio 47 del c.2 oficio No. 600 – DRVC-AJUR-DIRE-487 del 3 de julio de 2007 del instituto Nacional penitenciario y Carcelario INPEC - Pereira en donde se señala lo siguiente: “(…) me permito informarle que una vez verificado con los Establecimientos de Reclusión Adscritos a esta cede Regional, se observa que el señor José Rosembreg Hernández Útima 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117 (Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) estuvo recluido en el establecimiento Penitenciario y Carcelario de alta y median Seguridad de la Dorada Caldas desde el 13 de octubre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005” (Resalto y subrayo) 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aportó copia de la investigación penal en la cual obran: - Providencia del 23 de octubre de 2003 proferida por la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, (fl. 84 al 266 del c.2) mediante la cual se resuelve la situación jurídica de JOSE ROSEMBERG HERNANDEZ UTIMA imponiéndosele medida de aseguramiento de

detención preventiva sin excarcelación, la cual fue confirmada por la providencia del 12 de abril de 2004 proferida por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C (fls. 161 al 345 del c. 2.1). - Providencia del 23 de julio de 2004 proferida por la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, (fls. 108 al 270 del Tomo II) por medio de la cual se calificó parcialmente el mérito del sumario, resolviéndose proferir resolución de acusación en contra de José Rosemberg Hernández Utima entre otros como coautor de la comisión del delito de rebelión. Providencia del 28 de julio de 2005 proferida por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior (fls. 350 al 485 de los c. 2.1 y 2.2 y del 152 al 288 del anexo No. 1) mediante la cual se revocó de manera oficiosa la medida de aseguramiento impuesta por el delito de rebelión a los sindicados no recurrentes entre ellos a José Rosemberg Hernández Utima, y así mismo se revocó la resolución acusatoria proferida contra este y en su lugar se profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor de acuerdo con lo siguiente: “HERMAN HERNÁNDEZ ARCE dice que ROSEMBERG HERNANDEZ es miliciano, guarda celulares, lleva información y remesa (f.187 cc8), en diligencia de reconocimiento en fila en

personas dice conocerlo desde hace 5 meses y haberlo visto llevando mercancía de la tienda al campamento. Pero esa afirmación no parece creíble, por que el mismo testigo dice haberse volado de la guerrilla el 2 de mayo, día de la emboscada que dio origen a la investigación. Entonces si dice que conoce a HERNANDEZ UTIMA por haber sido guerrillero el testigo, haberlo conocido cinco meses antes de esa diligencia de reconocimiento, pero se voló de la guerrilla el 2 de mayo de 2003, no pudo realmente observar a aquel llevando elementos al campamento .

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) “UBER HERNEY GARCIA BEDOYA, hace un relato amplio y detallado de las actividades delictivas, especialmente de transporte de armas. Pero lo describe como una persona de 40 años de edad y cabello un poco ondulado, mientras la Fiscalía plasma que tiene 56 años de edad y cabello liso. Y además su declaración consta en diligencia de ampliación que no puede ser tenida en cuenta, por razones de disparidad de contenido material suficientemente explicadas. Por estas razones, esta instancia revocará la resolución acusatoria que pesa en su contra. Para el Ministerio Público, la privación de la libertad del señor JOSE ROSEMBERG HERNANDEZ UTIMA se tornó en injusta desde el momento en que la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior revocó de manera oficiosa la

medida de aseguramiento impuesta por el delito de rebelión a los sindicados no recurrentes entre ellos a José Rosemberg Hernández Utima, e igualmente revocó la resolución acusatoria proferida contra este y en su lugar se profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor pues se infiere de lo argumentado que no existe prueba de la comisión directa o mediata del delitos por el cual se le investigaba, no pudiéndose por ende imputar de manera objetiva una conducta típica, de lo cual es preciso concluir que el sindicado no cometió el delito que se le imputaba, razón por la cual el régimen de responsabilidad aplicable al caso es objetivo. Acreditado el daño antijurídico y su imputación a la Fiscalía General de la Nación, quien no demostró causal de exoneración de responsabilidad, ésta debe indemnizar los perjuicios que ocasionó la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor

JOSE ROSEMBERG HERNANDEZ UTIMA.

Baste lo anterior para concluir que la Nación Fiscalía General de la Nación es responsable tanto administrativa como patrimonialmente por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor JOSE ROSEMBERG HERNANDEZ UTIMA desde 13 de octubre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005”. 2.4. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 2.4.1 LEGITIMACION POR ACTIVA Con la certificación expedida por la notaría única del Círculo de Chiquinquira se acredita a la señora Rosa Adela Ladino como cónyuge del señor Jorge Rosemberg Hernández Utima (fl. 3 del c.2), con los registros civiles de nacimientos de los señores

Elva Cielo, Evelardo y Olga Nibia Hernandez Ladino (fls. 4 al 6 del c.2) se acreditaron como hijos de la víctima directa, con la partidas de bautismo de los señores Moises y

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) Rosalino Antonio Hernández Utima y con los registros civiles de nacimiento Inés Emilia, María Elisa (fls. 7 al 10 del c.2) se acredita la calidad de hermanos de la víctima directa y por en su legitimación para reclamar. 2.4.2. PERJUICIOS MORALES Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa y también se presume sufrido también por los parientes cercanos, como lo precisa el Consejo de Estado10 : “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la

familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión

de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por 10 SECCIÓN TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.472 (660012331000200600600 01) excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) La subsección C, en sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación:

73001233100019990248901 (24779), sugiere como metodología para la tasación de los perjuicios morales el test de proporcionalidad, “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto11. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias

al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y a