PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Insuficiencia probatoria para formular acusación

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Por los perjuicios causados tras privación injusta de la libertad al gerente del Hospital de Granada Meta por pertenecer a las autodefensas y posterior preclusión RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Constitucionalización RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de la responsabilidad, artículo 90 de la Constitución Política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-Debe contribuir con un efecto preventivo para la mejora de la actividad administrativa DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Su limitación o restricción lleva consigo la configuración de un daño antijurídico si no hay razón jurídica que imponga tal carga RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Etapas en su construcción normativa y jurisprudencial DETENCION INJUSTA-Se configura en aplicación del principio in dubio pro reo/DETENCIÓN INJUSTA-Se configura por preclusión de la investigación PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Insuficiencia probatoria para formular acusación/FALLA DEL SERVICIO-Indebida valoración probatoria al momento de la imposición de medida de aseguramiento RESPONSABILIDAD DE LA FISCALIA-Por comprobarse privación injusta de la libertad proveniente de falla del servicio de la Administración de Justicia/ERROR JURISDICCIONAL-Imposición de medida de aseguramiento sin cumplimiento de los

requisitos legales PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Al momento de la detención no se cumplieron los requisitos del art. 356 del CPP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 Y en estas condiciones podemos afirmar que la detención del señor… fue injusta, pues al momento de resolver su situación jurídica no se habían reunido los requisitos establecidos en el art. 356 de Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha, esto es La ley 600 de 2000, pues claramente no aparecían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, sino que dicha decisión se tomó solo con fundamento en testimonios, en la que no se tuvo en cuenta, como ya se señaló, el informe de policía judicial CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-Culpa grave o dolo como determinante en el daño según sentencia de Unificación del Consejo de Estado EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Actuaciones del agente no dieron lugar al proceso penal con la consecuente privación de libertad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar el A Quo por cuanto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad en privación injusta 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801

CONCEPTO No. 095/2019

Bogotá, D.C. 4 de julio de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 50001233100020110015801 (63341)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTORES: Robinson Isaza Muñoz y Otros DEMANDADO: Nación - Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico/ /Aplicación del principio in dubio pro reo/ /No se configuró causal excluyente de responsabilidad, pues no hubo culpa de la víctima / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. Los señores ROBINSON ISAZA MUÑOZ y otros, por intermedio de apoderado judicial

legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que sea declarada 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ, desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de agosto de 2008. Y en ese orden se condene a pagar los siguientes perjuicios, morales ocasionados al señor, a su compañera permanente, a sus 4 hijas, a sus padres y a sus 8 hermanos: - Morales - 200 SMLMV para el señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ. - 100 SMLMV para la compañera permanente - 100 SMLMV para cada una de las 4 hijas - 100 SMLMV para la madre - 100 SMLMV para cada uno de los hermanos - Inmateriales - En su modalidad de Daño a la vida de relación y/o alteración a las condiciones de existencia 400 SMMLV para todos. - Materiales - Daño emergente la suma de $15.000.000 debidamente indexados a la fecha de pago por concepto de honorarios profesionales pagados al abogado defensor para el señor

ROBINSON ISAZA MUÑOZ - Lucro Cesante la suma de $35.974.337 debidamente indexados a la fecha de pago correspondiente a los 6 meses y 7 días de salario. - Lucro cesante por $62.745.188,00 debidamente indexados a la fecha de pago por la pérdida de oportunidad laboral, conforme al certificado del DANE y certificados laborales. - Costas y Agencias en derecho A LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 1.2. Sentencia de primera instancia. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 El Tribunal Administrativo - Sala Transitoria, en Bogotá mediante providencia del 5 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando que atendiendo que se profirió decisión de preclusión de la investigación por dudas respecto de la veracidad y credibilidad de los testigos de cargo, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe responder por los perjuicios sufridos por la parte actora por cuanto no desvirtuó la presunción de inocencia y tampoco acreditó la existencia de una causa extraña. Dentro de la indemnización de perjuicios se reconoció:  Por daño moral - 70 SMMLV para ROBINSON ISAZA MUÑOZ, su madre, sus hijas y su compañera

permanente. - 35 SMMLV para cada uno de los 8 hermanos del señor Isaza Muñoz.  Perjuicios materiales - Por lucro cesante el valor de $88.343.865, para lo que se tomó como base el salario devengado al momento de la privación esto es $5.771.284, más el tiempo que se presume una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel, igual a 14.8 meses. Respecto al lucro cesante por la pérdida de oportunidad para conseguir trabajo los 21 días siguientes a su libertad, fue negado, por cuanto ya fue incluido. - Por Daño Emergente la suma de $15.453.164, que corresponde al valor de $11.200.000 que fue lo que se probó como la suma que se le entregó al abogado del señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ, más la respectiva indexación.  Por concepto de daño a la vida de relación 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 Se negó dicho perjuicio por cuanto no se probó la afectación al daño a la salud, por la afectación sicológica que hayan podido padecer los demandantes por razón de la privación de la libertad del señor ISAZA MUÑOZ. 1.2.1 Hechos probados

 Que contra el señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ se adelantó investigación penal con fundamento en denuncias presentadas en su contra y en contra del gerente del Hospital de Granada Meta, por parte de integrantes del sindicato del Hospital, en las que se le señalaba de pertenecer a las autodefensas y en razón a ello de realizar amenazas contra los integrantes del sindicato.  Con providencia del 8 de febrero de 2008 la Fiscalía 10 delegada destacada para casos de OIT (sic) profirió medida de aseguramiento en contra del señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ por encontrar reunidos los requisitos de que trata el art. 356 del C.P.P., librando la correspondiente orden de detención.  Que mediante decisión del 8 de agosto de 2008 la Fiscalía 88 delegada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, Meta calificó el mérito del sumario y dispuso precluir la investigación a favor del señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ y otros, ordenando revocar la medida de aseguramiento y cancelar las órdenes de captura.  Que con providencia del 26 de mayo de 2010, la Fiscalía 1º Delegada ante el Tribunal Superior señaló que la prueba testimonial de cargo allegada, no resulta ser suficiente para fundar la acusación, pues ninguno de los declarantes conoció de manera directa el asunto, por lo tanto se llega a la conclusión de verdaderas dudas respecto de la comisión de la conducta delictiva y de la responsabilidad de los implicados, para concluir que se ajusta a derecho la preclusión de la investigación.

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Solicita al Ad-quem revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo –Sala Transitoria y en consecuencia exonerar de responsabilidad a su representada. El art. 250 de la Constitución política señala que le corresponde a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, para lo cual tiene la obligación de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores desplegando toda la actividad pertinente, acogiéndose a lo establecido en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados En virtud de dicha facultad la FISCALÍA profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra el señor ROBINSON ISAZA MUÑOZ, por cuanto los presupuestos legales se ajustaban a derecho para su imposición. Además el señor ISAZA MUÑOZ no fue exonerado por las causales consagradas en el art. 414 del C.P.P., pues para que quien demande tenga derecho a la indemnización se requiere

que la detención haya sido injusta y se presume que es injusta cuando a favor del sindicado se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, ejecutoriada o su equivalente, es decir, cesación de procedimiento o preclusión de la investigación por las siguientes razones: que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió y porque la conducta no constituía hecho punible. Y en esas condiciones en el presente caso, la detención no tenía la connotación de detención injusta como lo prevé el art. 414 y en consecuencia, el daño que pudo sufrir el sindicado, al ordenarse su detención, no tenía la categoría de antijurídico. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 En otras palabras, si se reúnen los requisitos exigidos por la Ley Penal para la imposición de la medida de aseguramiento, en desarrollo del art. 29 de la Cara Política, que consagra que en todo proceso se debe observar las formalidades propias de cada juicio, no se puede declarar un daño Antijurídico, ya que el funcionario debe realizar juicios de valor queriendo significar que la medida este supeditada a plena prueba de los tres elementos del delito. Con todo el Tribunal Administrativo –Sala Transitoria no analizó los requisitos que se exigen

tanto en la investigación penal como en el juicio para considerar que una persona es o no responsable por una conducta ilícita, es decir, distintos son los requisitos señalados en los art. 356 y 441 del Código de procedimiento penal, en ambos casos no se está exigiendo la absoluta certeza sobre la responsabilidad o no del presunto sindicado sino la existencia en un primer lugar, de un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y en segundo lugar, hayan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado, diferente a lo exigido en el art. 232 de la citada obra vigente para la época de los hechos, en donde debe haber prueba cierta sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. Por lo tanto, no se puede sostener que la responsabilidad del Estado no puede ser objetiva, en razón a la sentencia condenatoria, pues el Juez debe llegar a la convicción de la responsabilidad del sindicado frente a la conducta ilícita por la cual se le acusa, situación diferente es la de la FISCALÍA donde la certeza de la responsabilidad no es requisito para la medida de aseguramiento como para la resolución de acusación. Que no se encuentra acreditado lo señalado en los art. 65 y 68 de la ley 270 de 1996, pues fue evidente que la investigación penal por el delito de concierto para delinquir, desplazamiento forzado y amenazas, se dio con aplicación del principio de autonomía, lo que excluye la noción de detención injusta, falla en la prestación del servicio de administrar

justicia o en un error jurisdiccional. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 Respecto a los perjuicios que fue condenada la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Señaló que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, las prestaciones sociales son un beneficio al cual tiene derecho, únicamente las personas que se encuentran bajo una relación laboral, mas no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes, para la Sala cuando la víctima no acredita que al momento de la restricción de su libertad era un trabajador dependiente, dicho requerimiento resulta, improcedente. Por lo tato solicita se modifique la decisión en el sentido de tomar como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal, sin que en este caso dicha cifra se incremente el 25% por concepto de prestaciones sociales ni el 8.75% correspondiente al plazo, que según el observatorio laboral y ocupacional colombiano está a cargo del SENA.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público: ¿El hecho de que se haya proferido preclusión de la investigación, significa que la medida de aseguramiento decretada fue injusta o arbitraria?

2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia 2008-00628 del 27 de noviembre de 2017, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del radicado Rad.: 73001233100020080062801 (37.995) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 73001233100020080064701 (43.488) acumulados, siendo actor: David Heredia Guerrero y otros; Miguel Cuéllar Ibáñez y otros y Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación, señaló como temas a tener en cuenta previo al estudio los siguientes: 2.2.1. “Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341)

50001233100020110015801 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 2.2.2. El derecho a la libertad individual. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 2.2.3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la

libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y

serias y no meras inferencias o conjeturas”. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas

las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 2.2.4. El in dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado, la doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido

duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas”. 2.2.5. DETENCIÓN INJUSTA – Se configura en aplicación del principio in dubio pro reo / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Configuración / DETENCIÓN INJUSTA – Se configura por preclusión de la investigación / DETENCIÓN INJUSTA – Cuando se configura procede la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado 1 “La Sala ha considerado en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad es absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último queda libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, o por preclusión de la investigación por demostrarse alguna causal de exoneración de responsabilidad penal, se configura un evento de detención injusta y, por tanto, procede la declaratoria de 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 15 de agosto de 2018 Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (63341) 50001233100020110015801 responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: En casos de absolución del sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, consultar sentencia de 29 de marzo de 2012.” 2.2.6. CONDUCTA DEL SINDICADO EN LA GENERACIÓN DEL DAÑO - Es necesario que el juez verifique incluso de oficio si el privado de la libertad actuó, con culpa grave o dolo y dio lugar a la apertura del proceso penal2 “La Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima. En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del invest