PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Los superiores jerárquicos del cuestionado fiscal se pronu

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio por error jurisdiccional con ocasión de la declaratoria de preclusión de la investigación penal FALLA DEL SERVICIO-Por presunto error jurisdiccional En el caso sub judice, la parte demandante pretende reclamar los perjuicios sufridos y se centra en obtener la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la falla en el servicio por error jurisdiccional derivada del punible de prevaricato por acción, con ocasión de la declaratoria de preclusión de la investigación penal, seguida en contra del señor, al determinar que éste obró bajo una causal excluyente de antijuridicidad o justificación del hecho punible. Se tiene que de las pruebas recaudadas se acredita que la Fiscalía General de la Nación de la Ciudad Palmira adelantó investigación penal por los delitos de homicidio tentado; dentro de la misma investigación, el Fiscal conductor decidió precluir la investigación penal a favor del señor, decisión a la cual no le fueron interpuestos los recursos de ley por parte de los apoderados de la parte actora. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se puede predicar la existencia de un error judicial en razón a que la parte actora omitió sus obligaciones procesales En el presente caso, es claro que la parte demandante le atribuye el daño antijurídico a la Fiscalía General de la Nación, por la decisión prevaricadora de un funcionario judicial. Así pues, el origen del daño deviene de un trámite producto del obrar de un funcionario judicial, pero que no constituye una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento en la

administración, como lo señaló el Tribunal del Valle del Cauca y frente a lo cual esta Delegada del Ministerio Público coincide. La razón es que en el presente caso, el daño antijurídico provino de una actuación surtida al interior de un proceso que si bien correspondió a una decisión jurisdiccional, respecto de la misma no se puede predicar la existencia de un error judicial, en razón a que la parte actora omitió sus obligaciones procesales. Es claro que en estos casos, para que pueda configurarse el error judicial como tal, quien lo alega debe haber agotado todas las instancias que este tipo de procesos exige, situación que no sucedió en el caso que nos ocupa. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIAGACIÓN-Los superiores jerárquicos del cuestionado Fiscal se pronunciaron restándole efecto jurídico a su decisión Lo que sí es claro y evidente, es que en los eventos en que el cuestionado Fiscal, emitió decisiones contrarias a la ley, una vez interpuestos los recursos legales, sus superiores jerárquicos se pronunciaron restándole efecto jurídico y en consecuencia se deslegitimó su contenido decisorio. Por lo que es del caso precisar que la omisión de los sujetos procesales dentro de una investigación judicial o actuación procesal, no puede servir de excusa para responsabilizar al Estado, por falta o falla en el servicio, cuando se observa que su resultado es, el producto del incumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas. Dentro de la investigación que adelantó la Fiscalía 138 delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Valle por el presunto hecho punible de homicidio en el grado de tentativa, proceso

que dentro de su investigación el Fiscal tomo la decisión de decretar la preclusión de la investigación decisión que fue apelada por la parte civil y en segunda instancia le correspondió a la Fiscalía Delegada del Tribunal, quien revocó la decisión de primera instancia. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) Una vez llegado el expediente al investigador Fiscal 138, los familiares de la parte civil desisten de la acción civil. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-La demandante no probó haber agotado los recursos de ley dentro del proceso penal Quedando huérfano de parte acusadora privada y no pudiendo agotar los recursos de ley previstos en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, por sustracción de materia, le asiste credibilidad al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que no se agotaron todos los recursos de ley dentro del proceso penal, por lo tanto decide negar las pretensiones dentro del proceso de reparación directa. En consecuencia, así como los interesados desistieron de la demanda de la parte civil donde se podían condenar al sindicado y obtener el resarcimiento económico de unos perjuicios a los que por ley tenían derecho en una eventual condena, no es coherente ni aceptable la pretensión que ahora se debate, de reclamar dichos perjuicios en demanda de reparación

directa y que no fueron reclamados con la oportunidad que la ley establece. Así las cosas, tal como se observa por parte de esta Delegada del Ministerio Público, y de igual manera concluye el Tribunal, la parte actora no logró acreditar la existencia de un daño particular y concreto por la expedición de la Resolución No 123 de noviembre de 1995 y demás actuaciones que obran en la etapa investigativa que respalden la causa de la acción. En tal virtud, pese a aportar copia autentica de la demanda de constitución en parte civil y de la providencia que precluye la investigación, al igual que de las providencias que condenan al funcionario judicial por haber incurrido en una conducta prevaricadora, el sólo hecho de no probar el haber agotado todas las instancias procesales, es decir haber agotado los recursos de Ley, tal como lo exige el artículo 348 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, imposibilitan determinar responsabilidad a la Nación en cabeza de la Fiscalía General por los perjuicios ocasionados a la parte actora.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) CONCEPTO No. 240 / 2013

Bogotá, D.C 25 de noviembre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 760012331000200504789-01 (48365) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Oscar Montealegre y Otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR de la sentencia recurrida. / No se configuró error jurisdiccional por parte de la Fiscalía. / Ausencia de los presupuestos para la existencia del error jurisdiccional. / Inexistencia del daño antijurídico / La parte actora había renunciado a reclamar como parte civil / La parte actora no interpuso los recurso de que trata el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.48365 (760012331000200504789-01)

De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (fls. 32 a 62 C.1) Manifiesta que mediante Sentencia de fecha 29 de octubre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del 29 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior de Buga, por medio de la cual condenó al Señor Medardo Gutiérrez Fontal, en su condición de Fiscal 138 Seccional de Palmira, a la pena principal de 60 meses de prisión y multa de ochenta y tres Salarios Mínimos legales mensuales vigentes y a las a accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y pérdida del cargo, al ser hallado penal mente responsable, en calidad de autor del concurso homogéneo sucesivo de delitos de prevaricato por acción. Dice que las irregularidades que se presentaron en la investigación penal, dan muestra de cómo se configuró de manera desproporcionada parcialidad, con el animo de favorecer al "homicida" por tal razón la parte pasiva tuvo que acudir a distintas autoridades Nacionales e Internacionales, con el fin de buscar la verdad, la justicia y la reparación. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Fiscalía General de la Nación Señala que en el caso bajo estudio, presenta una total ausencia de nexo de causalidad con el servicio, bien sea de naturaleza instrumental, especial o personal, ni directa ni indirecta respecto de la Fiscalía General de la Nación y en tales circunstancias, es obvio concluir que no se reúnen los requisitos indispensables

para declarar su responsabilidad patrimonial. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) Dice que si bien es cierto el Fiscal 138 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira (V) se le sanciona penalmente, ello no significa que de allí nazca una fuente del derecho para iniciar una acción de reparación directa, por considerar que la familia Montealegre Zapata, desechó la oportunidad de demostrar su inconformidad ante una segunda instancia respecto de la decisión del señor Fiscal 138 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira, quienes no apelaron la decisión. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Consideró el Tribunal que en el presente asunto no se observan suficientes elementos de juicio que certeramente permitan endilgar responsabilidad patrimonial al ente demandado. Indicó que la parte actora omitió el ejercicio imperativo de su derecho de acción, al no actuar oportunamente interponiendo los recursos de ley por lo cual resulta improcedente declarar la responsabilidad de La Nación - Fiscalía General de la Nación, frente a la existencia de un error jurisdiccional, por falla o falta del servicio. 1.4. Argumentos de la apelación. Parte actora El apoderado del demandante en términos resumidos argumenta lo siguiente:

Sostiene que es claro que si existe prueba de la actuación irregular de un funcionario del Estado (Fiscal) quien en ejercicio de sus funciones y con ocasión de las mismas, incurrió en prevaricato, lo que dio lugar a una condena de carácter penal en su contra 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) Esencialmente considera que no era requisito de procedibilidad constituirse en parte civil (en vigente de la anterior normatividad penal), ni tampoco se hace necesario que se reconozca la calidad de víctima (En el sistema penal vigente) como requisito para acudir en demanda de reparación directa por deficiente funcionamiento de la administración de Justicia. Concluye señalando que hubo una grave omisión por parte de la Fiscalía General de la Nación en materia de protección de víctimas de delito, omisión que no sólo se narró sino que se acreditó ante el Juez Contencioso Administrativo y que se constituye en fuente del daño antijurídico.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación originada en la falla del servicio por error

jurisdiccional, derivada del punible de prevaricato por acción, con ocasión de la declaratoria de Preclusión de la investigación Penal, seguida en contra del Señor Darío Osorio Gómez, al determinar que éste obró bajo una causal excluyente de antijuricidad o justificación del hecho punible? 2.1.2. ¿Se cumplieron los requisitos que exige el artículo 70 de la Ley 270 por parte de la accionante para que la Nación - Fiscalía General de la Nación responda en la presente acción de reparación directa? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Desarrollo jurisprudencial 2.2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad

del mismo al Estado. En tratándose del tema de la responsabilidad administrativa del Estado, en primer término se establecieron unos parámetros por vía de evolución jurisprudencial de la sección falladora, de donde se dijo que para poder endilgar responsabilidad al Estado, se deben acreditar tres elementos imprescindibles, a saber: i) la existencia de un daño, ii) la existencia de una acción u omisión atribuible a la administración y iii) la demostración de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño. Respecto de esta cláusula general de responsabilidad, la Sala ha manifestado, lo siguiente: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) “(…) La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 901, de una parte, la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y, de otra, la obligación de que éste repita contra sus agentes, cuando con su conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado a la reparación patrimonial. La cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado implica que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, entendiéndose por daño antijurídico “el

perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”2. Pero, se advierte que en la norma constitucional para derivar la responsabilidad del Estado no sólo se requiere que la víctima no esté obligada a soportar el daño, sino que además se precisa que el daño debe ser imputable a la entidad estatal demandada. (…)” 3 La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia definió el error jurisdiccional, como fuente de responsabilidad Estatal, como “aquél cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” mientras que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado reconoció que había derecho a la indemnización derivada del error jurisdiccional solamente cuando se tratara de un fallo, una sentencia o una providencia definitiva, manifiesta y ostensiblemente ilegal, es decir abiertamente contraria a derecho ; y, lo diferenció del “defectuoso 4 funcionamiento de la administración de justicia”, que se refiere los eventos en que la administración de justicia no actúa, lo hace deficientemente, o incurre en un retardo injustificado al adoptar las decisiones que corresponda, omisiones o irregularidades 1 Artículo 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández 3 Sentencia de junio 6 de 2007, Expediente 16460 4 Ver, entre otras, sentencia de 1 de octubre de 1992, exp: 7058., sentencias de 10 de septiembre de 1993, exp. 797-8211; 15 de septiembre de 1994, exp: 9391, 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) que causan daño a las partes o a terceros5, dejando en claro que las obligaciones del Estado son relativas y que, en consecuencia, únicamente puede exigírsele lo que esté a su alcance, de acuerdo con los medios de que dispone6. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por error jurisdiccional y por privación injusta de la libertad.

El error jurisdiccional lo define el artículo 66 del citado estatuto como el "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". El artículo 67 de la misma ley, señala los presupuestos del error jurisdiccional en los siguientes términos: "1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva del error deberá estar en firme." Por "recursos de ley" debe entenderse como los ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen completo de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda. 2.2.3. Normas aplicables 5 Sentencia de 3 de junio de 1993, Exp.7859. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) Artículo 65. De la responsabilidad del estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. Artículo 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. Al pronunciarse acerca de la exequibilidad de éste artículo, la Corte Constitucional, en Sentencia C037 de 1996, dispuso lo siguiente: "(.,.) debe decirse que el error jurisdiccional no puede ser analizado únicamente desde una perspectiva orgánica como parece pretenderlo la norma bajo examen. Por el contrario, la posible comisión de una falla por parte del administrador de justicia que conlleve la responsabilidad patrimonial del Estado, debe ser estudiada desde una perspectiva funcional, esto es, bajo el entendido de que al juez, por mandato de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, asimismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art, 228 C,P). Dentro de este

orden de ideas. se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva caprichosa arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, V no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una "vía de hecho. (. . .)" (Subraya fuera del texto) 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error Jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos

previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme. (. . .) Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. 2.3. Pruebas obrantes De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se puede encontrar:  Resolución Interlocutoria No 123 de noviembre 3 de 1995, por medio de la cual se precluye la presente investigación a favor del Señor Darío Osario Gómez, al encontrar demostrado que el agente obró bajo las causales excluyentes de antijuridicidad o justificación del hecho punible.  Sentencia de primera instancia emanada del Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, aprobada: mediante Acta No 098 del 29 de noviembre de 2002. (folios 4376).  Sentencia de Segunda Instancia fechada 29 de octubre de 2003, de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se decide el recurso interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2002, con la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Sala Penal, condenó al señor Medardo Gutiérrez Fontal, en su condición de Fiscal 138 Seccional de Palmira.

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01)  Documento suscrito por el Señor Oscar Montealegre, dirigido al Doctor Álvaro Díaz Garnica, donde pone de conocimiento las irregularidades palpables dentro de la investigación, donde cómo hecho curioso resalta la deslealtad de la que fue objeto por parte de los Doctores Jairo Alonso Cardona Sánchez y Marina Loaiza Ruiz, abogados de confianza del actor, a quienes le atribuye gran responsabilidad por el "destrozo" final que tuvo el proceso y las derivadas decisiones contrarias a derecho (fls 87-91 C4). 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los siguientes: 2.4.1. En el caso sub judice, la parte demandante pretende reclamar los perjuicios sufridos y se centra en obtener la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la falla en el servicio por error jurisdiccional derivada del punible de prevaricato por acción, con ocasión de la declaratoria de preclusión de la investigación penal, seguida en contra del señor Darío Osorio Gómez, al determinar que éste obró bajo una causal excluyente de antijuricidad o justificación del hecho

punible. Se tiene que de las pruebas recaudadas se acredita que la Fiscalía General de la Nación de la Ciudad Palmira adelantó investigación penal por los delitos de homicidio tentado; dentro de la misma investigación, el Fiscal conductor mediante 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) decidió precluir la investigación penal a favor del Señor Darío Osorio Gómez, decisión a la cual no le fueron interpuestos los recursos de ley por parte de los apoderados de la parte actora. 2.4.2. En el presente caso, es claro que la parte demandante le atribuye el daño antijurídico a la Fiscalía General de la Nación, por la decisión prevaricadora de un funcionario judicial. Así pues, el origen del daño deviene de un trámite producto del obrar de un funcionario judicial, pero que no constituye una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento en la administración, como lo señaló el Tribunal del Valle del Cauca y frente a lo cual esta Delegada del Ministerio Público coincide. La razón es que en el presente caso, el daño antijurídico provino de una actuación surtida al interior de un proceso que si bien correspondió a una decisión jurisdiccional, respecto de la misma no se puede predicar la existencia de un error judicial, en razón a que la parte actora omitió sus obligaciones procesales. Es claro

que en estos casos, para que pueda configurarse el error judicial como tal, quien lo alega debe haber agotado todas las instancias que este tipo de procesos exige, situación que no sucedió en el caso que nos ocupa. Lo que si es claro y evidente, es que en los eventos en que el cuestionado Fiscal, emitió decisiones contrarias a la ley, una vez interpuestos los recursos legales, sus superiores jerárquicos se pronunciaron restándole efecto jurídico y en consecuencia se deslegitimó su contenido decisorio. Por lo que es del caso precisar que la omisión de los sujetos procesales dentro de una investigación judicial o actuación procesal, no puede servir de excusa para responsabilizar al Estado, por falta o falla en el servicio, cuando se observa que su resultado es, el producto del incumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48365 (760012331000200504789-01) 2.4.3. Dentro de la investigación que adelanto la Fiscalía 138 delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Valle por el presunto hecho punible de homicidio en el grado de tentativa, proceso que dentro de su investigación el Fiscal tomo la decisión de decretar la preclusión de la investigación decisión que fue apelada por la parte civil y en segunda instancia le correspondió a la Fiscalía Delegada del

Tribunal, quien revocó la decisión de primera instancia. Una vez llegado el expediente al investigador Fiscal 138, los familiares de la parte civil desisten de la acción civil. En vista de lo anterior quedando huérfano de parte acusadora privada y no pudiendo agotar los recursos de ley previstos en el articulo 70 de la Ley 270 de 1996, por sustracción de materia, le asiste credibilidad al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que no se agotaron todos los recursos de ley dentro del proceso penal, por lo tanto decide negar las pretensiones dentro del proceso de reparación directa. En consecuencia, así como los interesados desistieron de la demanda de la parte civil donde se podían condenar al sindicado y obtener el resarcimiento económico de unos perjuicios a los que por ley tenían derecho en una eventual condena, no es coherente ni aceptable la pretensión que ahora se debate, de reclamar dichos perjuicios en demanda de reparación directa y que no fueron reclamaron con la oportunidad que la ley establece. 2.4.4. Así las cosas, tal como se observa por parte de esta Delegada del Minister