PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Ministerio público el procesado y su defensor también pued

Bogotá, D.C., 22 de junio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 332

(parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: JORGE ALBERTO VERA QUINTERO

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-6722 Concepto No.4329 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 118 del 16 de mayo de 2007, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JORGE ALBERTO VERA QUINTERO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º, de la Carta Política, solicita se declare la inconstitucionalidad de la expresión “en los numerales 1º y 3º” contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es el siguiente: “ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con

el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

Concepto Nº 4329

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. (lo subrayado es lo acusado)

1. Planteamientos de la demanda 1.1. Se niega el derecho reconocido en el artículo 2º de la Carta Política a participar en las decisiones que los afectan cuando se impide a los acusados solicitar la preclusión en la etapa de juzgamiento por causales distintas a las señaladas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, como por ejemplo la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

Es mayor el perjuicio que se causa a los derechos del acusado privado de la libertad en estos eventos, pues debe permanecer privado de la libertad hasta el final del juicio, aunque exista la causal para precluir la actuación. 1.2. El acusado no puede ejercer en condiciones de igualdad los medios adecuados para la preparación de la defensa, de los cuales hace parte la posibilidad de pedir la preclusión y la libertad cuando se configure cualquiera de las causales señaladas en el artículo 332 y no sólo en los eventos señalados en los numerales demandados.

1.3. La expresión acusada vulnera el debido proceso porque obliga al acusado a permanecer privado de la libertad en virtud del delito que se le imputa hasta que se profiera el sentido del fallo, de tal forma que desde la audiencia de acusación hasta el final del juicio queda sin efecto la presunción de inocencia. 2 Concepto Nº 4329 1.4. Limitar la facultad de solicitar la preclusión viola los derechos a un debido proceso y a la presunción de inocencia cuando existe evidencia de la ausencia de responsabilidad del acusado, y cuando se han vencido los términos para realizar la audiencia de juzgamiento.

2. Inhibición por inepta demanda. 2.1. De acuerdo al artículo 2, numeral 3º, del Decreto 2067 de 1991, en la demanda de inconstitucionalidad deben exponerse las razones por las cuales se estiman infringidas determinadas normas constitucionales, es decir, el concepto de la violación, el cual, como lo ha venido precisando la Corte Constitucional, consiste en la exposición clara, cierta, específica, pertinente y suficiente de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de la disposición constitucional es vulnerada por el precepto legal demandado.

(sentencia C-831 de 2002). 2.2. Sobre el alcance de estos requisitos en sentencia C-454 de 2006, la Corte Constitucional señaló: “Un cargo de inconstitucionalidad satisface el requisito de la claridad si los argumentos que lo sustentan son inteligibles, han sido expuestos de manera ordenada y coherente y siguen un hilo conductor del cual puede

inferirse -sin excesivo esfuerzola idea representada por el demandante. La claridad de los argumentos exige la especificidad de los mismos; de allí que no sean admisibles los cargos genéricos, vagos, abiertos y gaseosos13. 13 Sobre este particular la Corte sostuvo: “El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales’? que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.” (Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa). 3 Concepto Nº 4329 El cargo de inconstitucionalidad es suficiente si el argumento que lo sustenta contiene los elementos argumentativos de tipo jurídico necesarios para evidenciar una oposición –por lo menos preliminarentre el texto legal que se demanda y el texto constitucional que lo confronta.14 El cargo es pertinente si se desprende del texto normativo de la disposición acusada, es decir, si existe una congruencia entre lo que la disposición dice y lo que de ella se dice. No es pertinente el reproche si recae sobre una norma diferente a la demandada, si se dirige a controvertir una hipótesis no contemplada en la disposición o si se encamina a resolver un caso particular, pese a que en su solución pudiera verse involucrada la norma que se acusa. Tampoco es pertinente el cargo

si pretende la declaratoria de inexequibilidad de la norma porque la misma sea inconveniente o superflua, o si se refiere “a aspectos meramente interpretativos de la ley”. 15 2.3. También ha señalado la jurisprudencia2 que cuando se atribuye a una norma la posible violación del principio de igualdad, no es suficiente la argumentación que se limita a afirmar que la disposición acusada establece un trato discriminatorio contrario al artículo 13 constitucional, por cuanto también se requiere que el actor indique en forma concreta y clara las consecuencias del tratamiento diferenciado establecido en la norma y las razones por las cuales estima que éste es injustificado y discriminatorio. Es decir, en estos eventos es preciso enunciar los supuestos susceptibles de comparación, y a partir de ellos determinar cuáles han recibido injustificadamente un trato divergente, mereciendo uno igual. 2.4. En este caso el ciudadano Vera Quintero sostiene que la expresión demandada vulnera el principio de igualdad, pero no expresa cuáles son esos extremos o supuestos a partir de los cuales corresponde desarrollar un juicio de igualdad. Su argumentación se refiere a la facultad de plantear determinadas causales en la etapa previa al juzgamiento que no pueden proponerse luego de formular la 14 Así se señaló en la sentencia C-1052 de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Sentencia C-236/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 2 Sentencia C-1031 de 2002 4 Concepto Nº 4329 acusación, pero no desarrolla en concreto y con mediana claridad la supuesta vulneración al principio de igualdad, pues omite señalar cuáles son los

supuestos de hecho que siendo idénticos han sido regulados en forma diversa o los grupos de personas destinatarios de un trato diferente, en qué consiste ese trato diverso y porqué los efectos de ese tratamiento legal diverso son inconstitucionales. Tales omisiones en la formulación del cargo impiden adelantar un juicio de igualdad sobre la expresión acusada y, en consecuencia, se solicitará a la Corte Constitucional inhibirse de dictar un fallo al respecto. 2.5. Igual petición se elevará respecto del cargo consistente en que la expresión demandada del parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 suspende la efectividad de la presunción de inocencia durante la etapa de juzgamiento, como quiera que no plantea la demanda una argumentación clara a partir de la cual adelantar el control constitucional de la disposición impugnada. En criterio del Ministerio Público la demanda no expone con claridad y suficiencia las razones por las cuales allí se afirma que la frase demandada suspende la presunción de inocencia, argumentación que resulta necesaria considerando que el parágrafo del cual hace parte no comporta para las autoridades ningún pronunciamiento previo respecto de la responsabilidad del acusado en el delito por el que se adelanta el juicio. Para el Ministerio Público la censura ciudadana no sólo carece de claridad sino que se edifica en un alcance interpretativo ajeno al texto demandado, por lo que se pedirá a la Corte Constitucional inhibirse de estudiar la compatibilidad de la expresión “en los numerales 1º y 3º” del parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 con el respeto debido a la garantía constitucional que comporta la

presunción de inocencia.

3. Problemas jurídicos a resolver

5 Concepto Nº 4329 Aunque el escrito de demanda es confuso y en relación con los precitados cargos se considera improcedente adelantar el control de constitucionalidad, en virtud del principio pro actione, puede colegirse que la censura ciudadana de índole constitucional se dirige contra los siguientes aspectos, que es del caso precisar:

1. Si la expresión acusada del parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 limita injustificadamente el acceso del acusado ante la administración de justicia para participar en la toma de decisiones que lo afectan, y en tal virtud desconoce el artículo 229 constitucional.

2. Si dicha restricción a la facultad de solicitar la preclusión en la etapa de juzgamiento vulnera el debido proceso, en perjuicio del derecho a la defensa (art. 29 C. P. ) de los procesados privados de la libertad.

Al respecto la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales considera,

4. Parámetros Constitucionales.

De conformidad con el artículo 250, numeral 5º, de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de sus funciones deberá “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”. Del mismo modo, el inciso primero de la disposición en cita señala determinadas condiciones que al reunirse imponen el ejercicio y desarrollo de la acción penal por parte del ente investigador y que, por el contrario, si llegaren a desaparecer dejarían sin fundamento la actuación penal. Es así como el precepto superior indica que

corresponde a la Fiscalía adelantar la investigación penal cuando exista un hecho que revista las características de un delito y los “suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”, salvo que se dé aplicación al principio de oportunidad. 6 Concepto Nº 4329 De igual forma es preciso tener en cuenta que según el numeral 4º de la disposición en cita, con el escrito de acusación se da inicio al juicio, que debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” De este modo, la reforma constitucional despoja a la Fiscalía de la potestad de declarar la preclusión, decisión que corresponde adoptar exclusivamente al juez de conocimiento, y deja en manos del legislador la determinación de la forma y causales que permiten finiquitar el proceso a través de la preclusión. Fue por ello que al revisar la figura jurídica en estudio, la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005 declaró la inexequibilidad de la expresión “a partir de la formulación de la imputación” que estaba incorporada al artículo 331 de la Ley 906 de 2004.

5. Procedencia de la preclusión durante la etapa de juzgamiento. 5.1. Aspectos generales de la figura.

La Ley 906 de 2004, en desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas estableció, en el artículo 332, que el fiscal solicitará la preclusión cuando se presente alguno de los siguientes eventos: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo

con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.”

7 Concepto Nº 4329 Igualmente la ley limitó la eficacia temporal de algunas de estas causales cuando en el parágrafo de este artículo precisó que “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. (resaltado fuera del texto) Conforme con tal disposición, durante la investigación y hasta antes de presentar el escrito de acusación el fiscal puede solicitar la preclusión al juez de conocimiento por cualquiera de las siete causales determinadas allí, pero iniciada la etapa de juzgamiento el fiscal únicamente podrá pedirla si se trata de los eventos previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, cuando resulte imposible continuar el ejercicio de la acción penal (por ejemplo por prescripción), o por la inexistencia del hecho investigado, aunque se estructure otro de los supuestos que den lugar a la preclusión. Es decir, cuando con base en los elementos materiales probatorios o la evidencia física, se advierta con claridad la configuración de alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o cuando el hecho investigado resulte atípico, o se descarte la participación del acusado en el hecho

investigado (por ejemplo, homonimia), una vez presentado el escrito de acusación ya no es posible solicitar al juez de conocimiento la terminación de la actuación mediante la preclusión, debiendo esperar la parte interesada o el Ministerio Público a la audiencia de juicio oral para solicitar la absolución con base en la causal de preclusión, porque la ley no les permite pedir la terminación del proceso por preclusión. De otra parte, es pertinente destacar que por disposición del artículo 335 ejusdem, el juez de conocimiento que rechaza la solicitud de preclusión, quedará impedido para conocer del juicio, de tal forma que en los eventos en que la petición se eleve en la etapa de juzgamiento, el juez que tenía a cargo esta etapa debe declararse impedido y así apartarse del conocimiento del proceso. Del mismo modo conviene advertir que de prosperar la petición, una 8 Concepto Nº 4329 vez en firme la providencia que precluye, se finiquita la actuación penal con efectos de cosa juzgada y se revocan todas las medidas cautelares que se hayan impuesto (artículo 334 ibídem). 5.2. Restricciones a la aplicación de la figura en la etapa de juzgamiento. Como se indicó en precedencia, iniciado el juicio sólo procede la preclusión por las causales indicadas en los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Esta limitación sin duda impide al procesado y a su defensor el acceso a la administración de justicia con el fin de procurar la terminación del proceso mediante la preclusión y en este orden constituye una grave afectación del derecho de la defensa que, en criterio del Ministerio Público, carece de

justificación por las razones que pasan a exponerse:

1. Imparcialidad del juez de conocimiento. No existe obstáculo alguno para que el juez conozca y decida la solicitud de preclusión basada en cualquiera de las cinco primeras causales contempladas en el artículo 332 (pues las consagradas en los numeral 6 y 7, son de aplicación restrictiva a la etapa de instrucción), toda vez que como se indicó en precedencia, en el evento de efectuar un análisis sobre la responsabilidad del acusado con base en los elementos probatorios presentados por el solicitante y llegar a rechazar la preclusión, quedará impedido para conocer del juicio, conservándose así la imparcialidad en el juez de conocimiento.

2. Algunos justifican la restricción contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en que durante el juicio sólo es posible al juez de conocimiento considerar causales objetivas de procesabilidad de la preclusión porque el proceso penal diseñado por la Constitución pretente que el juez de conocimiento no anticipe criterios de fondo sobre la responsabilidad, lo cual prima facie podría resultar admisible pues ésta es la finalidad que llevó a la creación del juez de control de garantías y la intervención del juez de conocimiento exclusivamente en la etapa de juicio o cuando se trate de resolver sobre la continuación o terminación de la acción penal; sin embargo en verdad

9 Concepto Nº 4329 no es más que una falacia por cuanto este juez en todos los eventos previstos en el artículo 332 deberá decidir con base en un juicio valorativo, no objetivo.

Tanto las causales consagradas en los numerales 1 y 3, como las consagradas en los numerales 2, 4 y 5 requieren un ejercicio valorativo de los elementos de juicio en que se apoye la petición que conduce a emitir un pronunciamiento, antes de la sentencia, sobre la eventual responsabilidad del enjuiciado. Siendo así, no puede afirmarse que por el contenido del juicio que debe hacer el juez de conocimiento la ley sólo puede reconocer la procedencia en el juicio de las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 y deben excluirse las demás, ya que frente a cualquiera de ellas (excepto la del numeral 7, que no opera en la etapa de juzgamiento), el análisis del juez nunca será estrictamente objetivo en la medida que versa sobre la responsabilidad del acusado en el hecho atribuido, de allí que el artículo 335 de la Ley 906 de 2004 señale que el juez que conoce la solicitud de preclusión queda impedido.

3. Si bien las causales consagradas en los numerales 6 y 7 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código - no son aplicables en el juzgamiento pues éste supone la superación del término para presentar el escrito de acusación y la existencia de elementos materiales probatorios que comprometen la responsabilidad del procesado y de allí que se haya formulado acusación, varias son las hipótesis que caben en cualquiera de los eventos señalados en los numerales 2, 4, y 5

ejusdem y que por virtud de la norma no pueden alegarse en la etapa de juicio: a) Luego de la audiencia preparatoria puede configurarse una circunstancia eximente de responsabilidad que de acuerdo con el numeral 2º del artículo 332 daría lugar a la preclusión, pero que por la limitación consagrada en el parágrafo no puede declararse, por ejemplo cuando la persona cuya vida se adujo defender aparece a exponer su versión ante el fiscal luego de haberse acusado al procesado y aporta elementos que reafirman su aserto, 10 Concepto Nº 4329 demostrando en su integridad la eximente que conduciría a la preclusión (causal 2ª). b) Aún después de formulada la acusación puede resultar el hecho investigado como atípico, vr gracia, cuando luego de la audiencia preliminar la supuesta víctima de un secuestro se presenta ante el fiscal y reconoce que en realidad huyó por algún problema familiar (causal 4ª). c) Del mismo modo, presentada la acusación nada obsta para que la defensa logre establecer y presentar evidencia en la audiencia preparatoria que el acusado es un homónimo, y de esta forma descarte la participación del acusado en el hecho investigado, situación que configura la causal de preclusión descrita en el numeral 5º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pero que, por virtud de la expresión demandada no puede solicitarse por encontrarse la actuación en la etapa de juzgamiento.

4. Las anteriores son apenas algunas de las situaciones que pueden ocurrir en la etapa de juzgamiento pero que, como se ha insistido, no conducen a la

preclusión del proceso por solicitud de las partes o del Ministerio Público, ni siquiera por petición del fiscal, pues la norma acusada impide acudir a esta figura y sin razón alguna obliga al fiscal a continuar ejerciendo la acción penal a pesar de considerar que no están dados los presupuestos constitucionales para ello. De este modo, la restricción legal demandada no sólo afecta el derecho del procesado y su defensor a acceder a la administración de justicia para procurar la preclusión del proceso en ejercicio del derecho a la defensa (art. 29 C. P.), pues también incide en el ejercicio de las funciones del fiscal que es el encargado de sostener la acusación pero también de solicitar la preclusión cuando no están dados los elementos que permiten el ejercicio del poder punitivo, como se desprende del artículo 250 de la Carta Política. Entonces, por la afectación gratuita de los derechos de acceder a la administración de justicia, al debido proceso, particularmente en cuanto al 11 Concepto Nº 4329 ejercicio de la defensa, y la restricción injustificada de las potestades del ente acusador se solicitará a la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “en los numerales 1º y 3º” del artículo 332, parágrafo, de la Ley 906 de 2004, dejando abierta la posibilidad para que tanto el Ministerio Público como las partes del proceso puedan en el juicio solicitar la preclusión con fundamento en cualquiera de las causales que puedan estructurarse en ese momento procesal, es decir, salvo las consagradas en los numerales 6 y 7 ejusdem, efecto que trae como beneficio adicional contribuir con la eficiencia en la

administración de justicia.

6. Conclusión Por lo expresado la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE la expresión “en los numerales 1º y 3º” del artículo 332, parágrafo, de la Ley 906 de 2004.

Señores Magistrados,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales CID/Alie 12