PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - No había certeza sobre la responsabilidad del procesado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La Fiscalía no tenía suficientes pruebas para acusarlo Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el procesado, fue vinculado por disposición de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM a un proceso penal, siendo privado de su libertad desde el 26 de febrero de 2008 al 23 de octubre del mismo año, es decir por un tiempo de 7 meses y 27 días, por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, teniendo como único posible indicio para vincularlo, dos testimonios. Lo anterior indica, que existiendo indicios sobre la responsabilidad que la Fiscalía le endilgó, esta no cuenta con las pruebas suficientes para acusarlo como presunto responsable del delito de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-No había certeza sobre la responsabilidad del procesado Se observa que la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, al calificar el mérito del sumario precluyó la investigación a favor del actor, como quiera que no se encontraban presentes los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, especialmente lo referente a la existencia de pruebas sobre la responsabilidad del procesado. Cabe mencionar que si no existió sentencia condenatoria es porque no había certeza. FALLA DEL SERVICIO-Régimen de responsabilidad

subjetiva/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad De igual manera para que el procedimiento de sentencia condenatoria es necesario que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Esto significa que para que pueda predicarse la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad bajo la Ley 600 de 2000, se requiere que la detención y/o condena haya carecido de justificación, haya sido arbitraria o ilegal, o que la entidad demandada no haya cumplido con el lleno de los requisitos legales exigidos para adelantar los procedimientos, por lo que se ubica en un régimen de responsabilidad subjetivo de la falla en la prestación del servicio de administración de justicia. Concretamente porque no cumplió con los requisitos legales, pues no había pruebas según conclusión de la Fiscalía al declarar la preclusión. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fue basada en simples conjeturas Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del procesado, fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. Sin embargo no obsta para señalar, que la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 al no recolectar la prueba necesaria. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir

postulados legales y constitucionales. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de la libertad Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del procesado fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante y por el contrario se comprobó la carencia en la actividad instructiva de la Fiscalía. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar Si existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política; Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia, la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM al decretar la medida de aseguramiento, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra del Fiscal 12 de la Unidad

Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01

CONCEPTO No. 214 /2014

Bogotá, D.C., 31 de octubre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000954 01 (51756)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jorge William Rivera Botero y otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR, las pretensiones de la sentencia recurrida. / Precluyó la investigación por carencia pruebas y duda de responsabilidad. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / Incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demandahechos El señor Jorge William Rivera Botero y otros, actuando en nombre propio y en representación de sus menores, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable, con la consiguiente condena al pago de los perjuicios materiales y morales que les causaron con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jorge William Rivera Botero, durante el periodo transcurrido entre el 26 de febrero de 2008 y el 23 de octubre del mismo año, por causa de la investigación penal que se adelantó contra él, por el delito de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió negar las pretensiones de la demanda y sin condena en costas, por los perjuicios causados al señor Jorge William Rivera Botero y otros, por la privación injusta de la libertad de que fue

objeto manifestando en resumen lo siguiente: El señor Jorge William Rivera Botero y otros, fue privado de la libertad desde el, es decir por el término 7 meses y 27 días, sindicado por el delito de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, proceso penal adelantado por la Fiscalía 12 Especializada de la UNAIM, dictándole medida de aseguramiento de detención preventiva; posteriormente, el 23 DE OCTUBRE DE 2008, le precluyó la investigación a su favor. El Tribunal consideró que si bien puede evidenciarse la existencia de un daño en cuanto a que, el señor Gómez Marroquín fue condenado en primera instancia a una pena mayor a la que finalmente fue condenado, aun así no genera la reparación del mismo cuando de un régimen subjetivo se trata, pues además se requiere que se demuestre la falla en el servicio, evento que este nunca se demostró y en consecuencia no es posible concebir responsabilidad alguna. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 Y además la investigación de un delito es una carga que todas las personas deben soportar por igual y que el archivo de la misma no lleva a concluir que existió una indebida detención. Finalmente concluye la que la privación de la libertad del señor Jorge William Rivera Botero, no careció de justificación, ni fue arbitraria o ilegal por lo tanto no es

posible predicar la privación injusta del actor, razón por la cual se denegó las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en donde en términos generales argumenta lo siguiente:  Considera en primer lugar, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia del 30 de abril de 2014, erró en su apreciación negando sus pretensiones; se echa de menos que debió abordar el estudio de la forma que se solicitó, para luego sí, en el evento de desestimarse la procedencia del título de imputación invocado, proceder a estudiarlo bajo los demás títulos, conforme el principio de “ iura novit curia”  Dado que el título de imputación se concreta en la actividad jurisdiccional adelantada por la Fiscalía General de la Nación, en consideración exclusiva a que tal entidad pública es la que tiene a su haber el ejercicio de la acusación en materia penal, como que por tal circunstancia funcional luego de imponer medida de aseguramiento, se precluyó la investigación en favor del actor al calificar el mérito del sumario, porque la Fiscalía, con el discurrir de la investigación logró acopiar elementos probatorios adicionales que indicaran la 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 responsabilidad del procesado.  Aunado a lo expresado, enuncia que se probó de manera efectiva la privación de la libertad padecida por el señor Jorge William Rivera Botero, con ocasión de la actividad jurisdiccional en materia penal adelantada por la entidad demandada, así como la legitimación en la causa de los accionantes, perjuicios morales y materiales causados.  Por lo anterior solicita sea revocada la sentencia apelada, accediéndose en su lugar a las declaraciones y condenas que se precisan en el libelo introductorio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es posible declarar responsable a la Nación – Fiscalía de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación dela libertad de que fue objeto el señor Jorge William Rivera Botero, entre el 26 de febrero de 2008 y el 23 de octubre del mismo año, por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, que adelantó en su contra la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, por cuanto esta terminó siendo precluida a favor del actor ? 2.1.2. ¿La detención de que fuera objeto el señor Jorge William Rivera Botero fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes?

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema. " ... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma

tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. …” 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes:  Copia de la resolución de fecha 26 de febrero de 2008, proferida por la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, en la cual se resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes (A folios 21-33 del cuaderno 2).  Copia de la resolución emitida por la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, del 21 de octubre de 2008, en la cual precluye la investigación a favor del señor Jorge William Rivera Botero y ordena su libertad inmediata, como quiera que no se encontraron presente los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, especialmente lo referente a la existencia de pruebas sobre la responsabilidad del señor Rivera

Botero. (A folios 22 a 30 del cuaderno 2 de pruebas).  Copia del certificación de fecha 2 de agosto de 2011 suscrita por la asesora jurídica del Establecimiento Carcelario de Bogotá, en la que consta que el señor Jorge William Rivera Botero estuvo interno en ese establecimiento carcelario entre el 4 de marzo de 2008 y el 23 de octubre del mismo año. (A folio 31 cuaderno 2 de pruebas). 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones anómalas, que se hicieron evidentes a partir de las decisiones las cuales en su orden son:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor Jorge William Rivera Botero, fue vinculado por disposición de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM a un proceso penal, siendo privado de su libertad desde el 26 de febrero de 2008 al 23 de octubre del mismo año, es decir por un tiempo de 7 meses y 27 días, por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, teniendo como único posible indicio para vincularlo, dos testimonios .

 Lo anterior indica, que existiendo indicios sobre la responsabilidad que la Fiscalía le endilgó, esta no cuenta con las pruebas suficientes para acusarlo como presunto responsable del delito de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes.  Así mismo se observa que la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, al calificar el mérito del sumario precluyó la investigación a favor del actor, como quiera que no se encontraban presentes los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, especialmente lo referente a la existencia de pruebas sobre la responsabilidad del señor Rivera Botero. Cabe mencionar que si no existió sentencia condenatoria es porque no había certeza  De igual manera para que el procedimiento de sentencia condenatoria es necesario que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Esto significa que para 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01 que pueda predicarse la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad bajo la Ley 600 de 2000, se requiere que la detención y/o condena haya carecido de justificación, haya sido arbitraria o ilegal, o que la entidad demandada no haya cumplido el lleno de los requisitos legales exigidos para

adelantar los procedimientos, por lo que se ubica en un régimen de responsabilidad subjetivo de la falla en la prestación del servicio de administración de justicia. Concretamente porque no cumplió con los requisitos legales, pues no habían pruebas según conclusión de la Fiscalía al declarar la preclusión.  Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del señor Jorge William Rivera Botero, fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. Sin embargo no obsta para señalar, que la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir postulados legales y constitucionales.  Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor Jorge William Rivera Botero fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante y por el contrario se comprobó la carencia en la actividad instructiva de la Fiscalía  Por tanto si existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política; Por lo tanto el Ministerio Público solicita se REVOQUE en consecuencia, la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51756 250002326000201000954 01  Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM al decretar la medida de aseguramiento, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra del Fiscal 12 de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción MarítimaUNAIM, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, debe ser REVOCADA y en su lugar se debe declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la detención preventiva injusta a que fue sometido el señor Jorge William Rivera Botero. Debe cuantificarse el monto del daño dentro de la razonabilidad y proporcionalidad de los mismos, por los perjuicios irrogados a éste y su núcleo familiar, de acuerdo con las pruebas

obrantes. Así mismo el deber de recordar a la Fiscalía General de la Nación, se incoe la acción de repetición. Del H. Magistrado, Respetuosamente.

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co