PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Orden de libertad inmediata

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Orden de libertad inmediata No aparece en la actuación cómo y cuándo se llevó a cabo la captura de la sindicada, no obstante se concluye pues obra diligencia de injurada del 25 de mayo de 2005 en la que se recibió testimonio y emitió decisión precluyendo la investigación a favor de la antes mencionada y ordenando la libertad inmediata, librando para ello la correspondiente boleta de libertad TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Responsabilidad objetiva Esta Delegada del Ministerio Público ha señalado frente a la privación injusta de la libertad que el régimen aplicable y título de imputación será el de la responsabilidad objetiva INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SINDICADA-Existencia de homónimos Sin embargo no se acreditó ni se infiere que para librar la orden de captura con fines de indagatoria se haya intentado por la Fiscalía la plena individualización de la sindicada, pues para desvirtuar la existencia de homónimos y determinar que la madre de la requerida es la señora Miriam, como lo informó el reinsertado, no aparece que se haya intentado corroborar lo expuesto por el reinsertado como allegar copia de la tarjeta decadactilar que reposa en la Registraduría Nacional del Estado Civil o cualquier otro medio para descartar la existencia de homónimos. De igual modo, pese a la alusión del informante sobre la propiedad de inmuebles, vehículos y establecimientos de comercio tampoco aparece que se hayan solicitado en las respectivas oficinas de instrumentos públicos, transporte y cámara de comercio,

información sobre la titularidad de los mismos para que de manera previa a la orden de captura se pudiera individualizar plenamente a la presunta sindicada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daño antijurídico De lo antes expuesto se puede concluir que el daño causado a los demandantes fue directo, actual, cierto y antijurídico, como quiera que la sindicada no estaba en la obligación jurídica de soportar una aprehensión que pese a que no existió medida de aseguramiento implicó la privación de la libertad, limitación a derecho fundamental que Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 43111 fue causada por la ligereza del funcionario judicial. En concepto del Ministerio Público se debería acceder a las pretensiones de los demandantes, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que se les causó a los actores con la orden de captura y aprehensión de la sindicada, los cuales se deberán estimar conforme a los lineamientos jurisprudenciales, arbitrium judicis, teniendo presente que por el breve lapso de la retención el daño es de mediana magnitud.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0115-2012

Bogotá D. C., 10 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 43111 (5200-1233 1000-2009-00094-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Blanca Irene Chamorro Chunata y Otros Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. Blanca Irene Chamorro Chunata (afectada directa), Nelson Camilo Chamorro y María Angelita Chunata de Chamorro (padres), María Marisol, Nasdi Jackeline, Lilia Margarita Chamorro Chunata y Olga Nelly Chunata (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación para que se le Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 43111 declare administrativamente responsable por error en la individualización y detención por el término inicial de cuatro días y con posterioridad por un día más en cuanto no había sido cancelada la orden de captura (Cfr. fls. 1 a 6 C.1). 1.2. La Fiscalía se opuso a las pretensiones. Señaló que la captura se produjo con fines de indagatoria, diligencia en la que se dispuso la preclusión de la investigación. (Cfr. fls. 213 a 219 C. 1).

1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que se adolece de material probatorio para concluir la existencia del error judicial, dado que los únicos elementos probatorios que pueden ser valorados por atender las ritualidades consagradas en el Código de Procedimiento Civil corresponden a los que acreditan la captura los que resultan insuficientes para inferir el error judicial que se alega. Agregó que no se sabe cuándo quedó en firme la providencia de preclusión ni tampoco se indicó por la parte actora cuando cobró ejecutoria tal decisión lo que obstaculiza la prosperidad de la acción (Cfr. fls. 303 a 310 C.2) 1.4. Apeló el demandante. Alega que los documentos aportados corresponden al proceso penal y no requieren autenticación pues se presume su autenticidad por tratarse de documentos públicos, frente a los cuales la demandada no se opuso a su contenido ni existió tacha de falsedad. Agrega que la Fiscalía fue requerida para que los aportara sin que tal orden haya sido acatada, lo que no afecta el valor de las copias aportadas. Invoca la presunción y principio de buena fe de la actuación de los particulares, aunado a que si los documentos privados se presumen auténticos, con mayor razón los de naturaleza pública. Señala que en el hecho 3 de la demanda se indicó que la preclusión se surtió y notificó en la diligencia de indagatoria. De no accederse a las pretensiones solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la etapa probatoria para requerir a la Fiscalía el aporte de las copias solicitadas (Cfr. fls.

313 a 316 C.2).

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte actora solicita que la sentencia sea revocada para que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 43111 Esta Delegada venía aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, pero tal posición se morigera acogiendo posición jurisprudencial del Consejo de Estado1. 2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. (negrillas y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la

demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. 1 Sección Tercera. Subsección C. 9 de mayo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 43111 “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”2 Por tal razón se habrá de valorar la documentación allegada con la demanda y de ella se concluyen los siguientes: 2.1. Caducidad La preclusión en favor de la demandante se produjo el 25 de mayo de 2005 (Cfr. fl. 21) decisión que fue notificada en estrados en la misma fecha, por ello al no ser recurrida quedó en firme en la misma oportunidad, la demanda se presentó el 18 de mayo de 2007 (Cfr. fl. 1 C.1), dentro del término previsto en el

artículo 136 del C.C.A.. 2.2. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de la afectada directa, como de quienes intervienen en su calidad de hermanos (Cfr. fls. 44 a 48 C.1), por lo que está acreditada tanto la condición de padres y hermanos de la víctima directa por lo cual se concluye la legitimación en la causa de los demandantes. 2.3. Daño 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 43111 No aparece en la actuación cómo y cuándo se llevó a cabo la captura de la señora Blanca Irene Chamorro, no obstante se concluye pues obra diligencia de injurada del 25 de mayo de 2005 en la que se recibió testimonio y emitió decisión precluyendo la investigación a favor de la antes mencionada y ordenando la libertad inmediata, librando para ello la correspondiente boleta de libertad (Cfr. fls. 19 y ss. C.1). La demandante fue privada de la libertad para efecto de indagatoria sin que se conozca el lapso de la detención, en sentido similar se infiere que meses después, el 7 de octubre de 2005, fue retenida por la Fiscalía Especializada de

Armenia (Q) (Cfr. fl. 29 C.1) pues a dicho despacho se le solicito fuera dejada en libertad en cuanto con antelación se había indagado, dejado en libertad y cancelado la orden de captura conforme lo indicó la Fiscalía Séptima Seccional de Pasto (Cfr. fls. 23 y 25 C.1), sin embargo tampoco se determinó de manera precisa el tiempo que pudo durar esta segunda aprehensión. Las dudas anteriores se clarifican pues en el hecho segundo de la demanda se indicó que fue retenida el 22 de mayo de 2005 y aprehendida por segunda vez el 6 de octubre de 2005, lo que lleva a concluir que en total estuvo retenida por el lapso de seis días, del 22 al 25 de mayo y del 6 al 7 de octubre de 2005, aprehensión que se traduce en la existencia del daño antijurídico que se alega por cuanto no estaba obligada a soportar tales retenciones. 2.4. Titulo de imputación Esta Delegada del Ministerio Público ha señalado frente a la privación injusta de la libertad que el régimen aplicable y título de imputación será el de la responsabilidad objetiva3, soportado para ello en lineamiento jurisprudencial en el que se ha dicho: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia

de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: 3 1 Concepto 062 del 13 de septiembre de 2011expediente 40608 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 43111 “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias6, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. […] En el caso que nos ocupa no se está ante alguno de los presupuestos previstos en el artículo 414 del C. P. P. de 1991, pues la aprehensión se debió a que ordenó la captura para la vinculación mediante injurada y una vez indagada se le dejó en libertad en forma inmediata al concluir que se trataba de un caso de homonimia, lo que lleva a que el examen se deba realizar bajo el régimen de la falla probada, de donde el estudio estará enmarcado en determinar si la orden de captura estuvo ajustada a derecho.

2.5. Caso concreto La orden de captura para la vinculación mediante injurada en contra de la demandante se efectuó por la imputación efectuada por el señor Osman Polo Mosquera reinsertado que ante la unidad de policía judicial de Pasto manifestó frente a la pregunta relacionada con información sobre colaboradores de la guerrilla “… IRENE la hija del jefe de Milicias de alias Julio y la mamá se llama Miriam de Vegas, está estudiando en un colegio de Ricaurte, ella lega (sic) 4 (pie de página de la cita) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

5 (pie de página de la cita)Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 (pie de página de la cita)Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo

Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 (pie de página de la cita) de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 43111 (léase llega) hasta el campamento tiene instrucción de explosivos…” (Cfr. fls. 9 vto y ss. C.1). La simple alusión a un nombre y a unas actividades ilícitas sólo resultaban

justificables para disponer la captura con fines de indagatoria cuando lo expresado por el testigo se hubiese corroborado en la actuación. Sin embargo no se acreditó ni se infiere que para librar la orden de captura con fines de indagatoria se haya intentado por la Fiscalía la plena individualización de la sindicada, pues para desvirtuar la existencia de homónimos y determinar que la madre de la requerida es la señora Miriam, como lo informó el reinsertado, no aparece que se haya intentado corroborar lo expuesto por el reinsertado como allegar copia de la tarjeta decadactilar que reposa en la Registraduría Nacional del Estado Civil o cualquier otro medio para descartar la existencia de homónimos. De igual modo, pese a la alusión del informante sobre la propiedad de inmuebles, vehículos y establecimientos de comercio tampoco aparece que se hayan solicitado en las respectivas oficinas de instrumentos públicos, transporte y cámara de comercio, información sobre la titularidad de los mismos para que de manera previa a la orden de captura se pudiera individualizar plenamente a la presunta sindicada. Se infiere de lo anterior que las decisiones adoptadas por la justicia penal, que afectaron a la señora Blanca Irene Chamorro, obedecieron a fallas en la valoración probatoria, pues el operador judicial no verificó la verdadera identidad del procesado, lo que llevó a que se le capturara y vinculara a la actuación pese a tratarse de un homónimo. Tal ligereza del instructor llevó indudablemente a que se dispusiera la vinculación al proceso de una persona diferente de quien realmente era sindicada. La Fiscalía no fue diligente en el cumplimiento del deber de investigar e identificar plenamente a la responsable, con el agravante de que el

funcionario judicial contaba con fuentes de información como las ya mencionadas para obtener los medios probatorios pertinentes en aras de corroborar dicha individualización, evitando el lamentable equivoco. De lo antes expuesto se puede concluir que el daño causado a los Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 43111 demandantes fue directo, actual, cierto y antijurídico, como quiera que la señora Blanca Irene Chamorro no estaba en la obligación jurídica de soportar una aprehensión que pese a que no existió medida de aseguramiento implicó la privación de la libertad, limitación a derecho fundamental que fue causada por la ligereza del funcionario judicial. No se puede desconocer además, que la segunda aprehensión de la demandante, ocurrida después de cuatro meses de dispuesta la cancelación de la orden de captura, obedeció a la omisión del ente acusador de librar los oficios correspondientes para cancelar la orden de captura, lo que resulta claramente un proceder negligente que llevó a que la actora estuviera retenida en forma injusta. En concepto del Ministerio Público se debería acceder a las pretensiones de los demandantes, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que se les causó a los actores con la orden de captura y aprehensión de la señora Blanca Irene Chamorro, los cuales se deberán estimar conforme a los lineamientos jurisprudenciales, arbitrium judicis,

teniendo presente que por el breve lapso de la retención el daño es de mediana magnitud. Respecto a los perjuicios materiales solicitados éstos no fueron acreditados y en tal virtud no hay lugar a dicho reconocimiento. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público, respetuosamente, solicita al H. Consejo de Estado se revoque la sentencia apelada y, en su lugar se condene a la demandada, en los términos precisados en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 43111 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co