PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Por no existir pruebas que permitan la imputación objetiva

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRINCIPIO DE IN DUBIOPRO REO-Se imputa responsabilidad objetiva/PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Existen precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera que han adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Por no existir pruebas que permitieran la imputación objetiva Para el Ministerio Público, la privación de la libertad de la víctima fue pues la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente – Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Regionales de Villavicencio precluyó la investigación penal fundamentándose en que no existían pruebas que permitieran la imputación objetiva de una conducta típica, concluyendo que la sindicada no cometió el delito que se le imputaba, razón por la cual el régimen de responsabilidad aplicable al caso es objetivo. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente/PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Frente a la prueba de los perjuicios morales debe decirse que según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. Teniendo en cuenta lo anterior existe una presunción de dolor y aflicción a favor de la víctima y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, pero para la tasación de la indemnización se requiere de

referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante Se reclama a favor de la sindicada la devolución de los honorarios profesionales que debió pagar al abogado que asumió la defensa dentro del proceso penal. Al respecto observa el Ministerio Público que si bien es cierto en los testimonios obrantes en el expediente a folios. 222 al 238 del c.1 se indica que la víctima pagó a un abogado sumas millonarias por la defensa en el proceso penal, lo cierto es que no obra prueba en el expediente que acredite el monto pagado por su defensa al profesional del derecho. Por tal motivo considera el Ministerio público que no procede indemnización alguna por este concepto. Reclama el apoderado a favor de la víctima la indemnización correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el momento de su detención y hasta cuando fue declarada insubsistente por abandono del cargo como los dineros dejados de percibir como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia que se produjo por estar injustamente detenida y hasta la fecha. De lo anterior se infiere que la sindicada, no fue suspendida en el ejercicio del cargo por razón de la medida cautelar de detención preventiva sino que ella esto solicitó a la entidad donde

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) laboraba licencias no remuneradas y no se reintegró al cargo una vez terminada la última de

éstas sin justificar su ausencia. De lo anterior se infiere que la privación de la remuneración tuvo como causa la petición de la actora, no se evidenció que esto lo ocasionara la privación de la libertad y por lo tanto se rompe el nexo de causalidad que permite imputar el daño a las demandadas.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 317 / 2012

Bogotá D.C, 14 de Noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 28.098 (500012331000200000118 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luz Amanda Téllez Cárdenas y Otros

DEMANDADO: Fiscalía General de la Nación y Otros.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 17 de enero de 2000 (fls. 12 al 24 C. 1) LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS (víctima directa), JHON DIDIER CRUZ TELLEZ (hijo fls. 175 y 176),

MARIELA CARDENAS DE TELLEZ (madre), JOSE ALIRIO, ALVARO HERNANDO, OMAR, HENRY, MARTHA, FERNEY, MARIA GIRLEY y YURY MAYERLY TELLEZ ROJAS (hermanos) la última representada por su madre FLOR MARIA ROJAS demandaron a la NACION COLOMBIANA RAMA JUDICIAL, a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para que se les declaren responsables de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con ocasión de la injusta detención de LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS desde el día 30 de enero hasta el 2 de junio de 1998, quien fue dejada en libertad por haberse decretado la preclusión de la investigación teniendo como fundamento que la sindicada no había tenido ninguna participación en los hechos delictivos materia de investigación. 1.2. Contestación de la demanda

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) - Consejo Superior de la Judicatura: (fls. 184 al 196 del c. ppal) se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva estuvo reglada por las exigencias del artículo 388 del C.P.P, puesto que habían indicios graves suficientes para inculparla, estando obligada a soportar la misma como la investigación que se precluyó en su favor. Propuso las siguientes excepciones: 1) Falta de causa para demandar y 2) la

Innominada o Genérica. El Tribunal Administrativo del Meta tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación – Rama Judicial, toda vez que lo hizo extemporáneamente (fl. 200 del c.1) - La Fiscalía General de la Nación: Guardó silencio no obstante haber sido notificada en legal forma (fl. 181 del c.1). 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 288 al 306 del c. del Consejo de Estado) El Tribunal Contencioso Administrativo de Meta1 negó las pretensiones de la demanda. Indicó que todos los elementos fácticos que se le presentaron a la Fiscalía permitían en estricto derecho tomar la medida cautelar, sin asomo de que esta estuviese errada o que contrariara normas jurídicas. Señaló que de examinar el caso bajo la perspectiva de la responsabilidad objetiva, se llegaría al punto en que ningún investigador dictaría medidas de carácter cautelar por temor al juicio de responsabilidad. 1.4 La apelación: El apoderado del actor: (fls. 309 y 323 al 328 del c. del C.E) solicita que la sentencia proferida por el Tribunal sea revocada y en su lugar se acepten las pretensiones de la demanda, pues la indemnización en este caso es procedente, puesto que se reúnen todos los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. 1 Sentencia del 25 de noviembre de 2003.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG

Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) 1.5. CONCILIACION.- Por auto de 26 de marzo de 2012 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para el 22 de Noviembre de 2012 a las 11:00 AM , a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa que otorga el artículo 43 de la Ley 640 de 20012

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad de la señora LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS fue injusta y si por ello las demandadas deben ser declaradas responsables. 2.2. PRECEDENTE: 2.2.1. Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha predicado la imputación de responsabilidad objetiva a la administración por casos de privación injusta de la libertad en los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y cuando se absuelve aplicando el principio de in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que

ordenó la detención. En otras providencias 5 , se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible . La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y 2 Folio 328 C. C.E. 3 (pie de página de la cita) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chávez López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 (pie de página de la cita)Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 (pie de página de la cita) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán

Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

6 (pie de página de la cita) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG

Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2 Existen precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera que han adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C.P.P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se absuelva al procesado o se precluya la investigación a su favor porque operó una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, corresponde

resolver la disputa bajo el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. 7 (pie de página de la cita) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 (pie de página de la cita) “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario

acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”9 (resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad. Se indica en la demanda que la señora LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS estuvo privada de la libertad desde el día 30 de enero hasta el 2 de junio de 1998. Obra dentro del plenario Oficio No. 152 DAC del 30 de julio de 2001, expedido por la Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio (fls. 216 del c.1), que señala lo siguiente: “(…) me permito informar a su despacho que la señora LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS (…) ingresó a este centro carcelario el 8 de febrero de 1998 sindicada de infracción a la ley 30 /86 por cuenta de la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente dentro del expediente 4221, fue ordenada su libertad e l 2 de junio del mismo año por orden de la Fiscalía Regional de Oriente”.

(resalto y subrayo). Debe tenerse en cuenta que la mencionada señora fue capturada por el CTI el 30 de enero de 2012 por orden de la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente – Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Regionales (fls. 80, 85 al 86 y 88 del c.1). Indica lo anterior que se encuentra probado que LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS estuvo privada de la libertad desde el día 30 de de enero al 2 de junio de 1998. 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117 (Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aportó copia de la investigación penal en la cual obran: - Providencia del 4 de febrero de 1998 proferida por la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente – Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Regionales (fls. 130 al 137 del c.1 y del 88 al 94 del c.2) mediante la cual se le resuelve situación jurídica a la señora Luz Amanda Téllez Cárdenas imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. - Providencia del 29 de mayo de 1998 proferida por la Fiscalía Octava Delegada ante

los Jueces Regionales de villavicencio, mediante la cual se precluyó la investigación a favor de Luz Amanda Téllez Cárdenas indicando lo siguiente: “(…) De tal suerte que ha juicio de esta Delegada, las explicaciones brindadas por LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS son dignas de credibilidad en toda su extensión; no hay el menor asomo de duda que nos lleve a presumir que faltaba a la verdad; han sido sus respuestas claras, contestes, coherentes y diáfanas con el desarrollo del acontecer. Su versión encuentra pleno respaldo probatorio y es corroborada por el dicho de LINDEBER LIEVANO FETECUA en sus diversas intervenciones procesales verbi gracia indagatoria, su ampliación e inclusive su diligencia de formulación y aceptación de cargos cuando en forma enfática y reiterativa pregona que AMANDA es totalmente inocente de los cargos que se le imputan que es totalmente ajena a los hechos investigados. (…) Consecuentemente, teniendo en cuenta que no existen más elementos probatorios y que no puede atribuírsele responsabilidad a una persona cuando su conducta no fue ejecutada con esa “actitud conciente de la voluntad” actuando en forma injurídica, más aún cuando está demostrado que el hecho de viajar en ese vehículo en el cual se incautaron las sustancias estupefacientes obedeció a un hecho circunstancial, ocasional, simplemente ella esperaba bus para viajar a Bogotá y en forma imprevista apareció LIEVANO FETECUA ofreciéndose a transportarla, ofrecimiento que aceptó llanamente con el ánimo de “Economizarse lo del pasaje”. Así las cosas podemos concluir que la ausencia de dolo hace que por esta delegada no se

considere a la sindicada LUZ AMANDA TELLEZ CÁRDENAS responsable de los hechos investigados ya que no existe prueba que así lo demuestre. Acorde con lo anterior, lo procedente es decretar la preclusión de la investigación por cuanto la sindicada no cometió el hecho punible investigado. (resalto y subrayo) - Providencia del 17 de marzo de 1999 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional en grado de consulta, mediante la cual confirmó la resolución del 29 de mayo de 1998.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) Para el Ministerio Público, la privación de la libertad de la señora LUZ AMANDA TELLEZ fue pues la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente – Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Regionales de Villavicencio precluyó la investigación penal fundamentándose en que no existían pruebas que permitieran la imputación objetiva de una conducta típica, concluyendo que la sindicada no cometió el delito que se le imputaba, razón por la cual el régimen de responsabilidad aplicable al caso es objetivo. Acreditado el daño antijurídico y su imputación a la Fiscalía General de la Nación, la cual dentro del proceso guardó silencio y no demostró causal de exoneración de responsabilidad, ésta debe indemnizar los perjuicios que ocasionó la privación injusta de la libertad a que fue sometida la señora LUZ AMANDA TELLEZ CARDENAS.

2.4. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 2.4.1 LEGITIMACION POR ACTIVA Con el registro civil de nacimiento de Luz Amanda Téllez Cárdenas (víctima directa) se acredita a la señora Mariela Cárdenas de Téllez como madre de la víctima directa (fl. 25 del c.1), con el de Jhon Didier Cruz Téllez se acredita como hijo de la víctima directa (fl. 26 del c.1), con los de José Alirio, Álvaro Hernando, Omar, Henrry, Martha, Ferney, María Girley se acreditó la calidad de hermanos de la víctima directa (fls. 28, al 34 del c.1). Se allegó copia del registro civil de YURY MARLLERLY TELLEZ ROJAS (fl. 35 del c.1), pero este no acredita su parentesco con la víctima directa, en razón a que no registra el nombre se sus padres, por lo tanto no probó la legitimación que invoca para ser indemnizada. 2.4.2. PERJUICIOS MORALES Frente a la prueba de los perjuicios morales debe decirse que según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado - SECCION TERCERA,

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG

Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…)

[…] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por

excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) En sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), se plantea metodología para la tasación de los perjuicios así:

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 10

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 28.098 (500012331000200000118 01) “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto10. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique

conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto)

Teniendo en cuenta lo anterior existe una presunción de dolor y aflicción a favor de la víctima y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, pero para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Sobre los perjuicios morales obra en el plenario los testimonios de Myriam Zamora Bobadilla, Mery García Ramos, Mildret Giovanna Cantor Fuentes, Ana Araminta Fuentes de Cantor (fls. 222 al 238 del c.1), quienes indicaron: Myriam Zamora Bobadilla “(…). A declarar sobre la conducta de AMANDA TELLEZ, y el problema que tuvo cuando lo detuvieron, lo que paso hace cuatro a los, que supe por las noticias que la detuvieron por narcotraficante según lo que informaron en la radio, estuvo detenida en el calabozo de ahí l