PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Se archivó el proceso sin cancelar la orden de captura

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por no realizar la cancelación de una orden de captura PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Se archivó el proceso sin cancelar la orden de captura/ORDEN DE CAPTURA-Se anuló la orden a solicitud del interesado al producirse la medida restrictiva de la libertad de locomoción Como se aprecia en la resolución que precluyó la investigación penal nada dijo la fiscalía local sobre la cancelación de la orden de captura, solo se limitó a precluir la investigación y a que una vez quedara en firme la resolución se procediera al archivo de la investigación, luego es un hecho que la Fiscalía omitió hacer un pronunciamiento sobre la orden de captura, en el sentido de anularla; y más aún como se advierte en las pruebas obrantes sólo hasta el día 19 de agosto de 2009, esto es, 18 días antes de que se produjera la medida restrictiva de la libertad de locomoción y a solicitud del interesado, la Fiscal Coordinadora de la Unidad Local de la Fiscalía de Santa Marta ordenó que en caso de que apareciera medida de restricción en contra del señor, con ocasión del proceso No 36886 esta debía dejarse sin efecto y realizarse la desanotación a que hubiera lugar. De lo que se infiere que de no ser por la solicitud del hoy demandante a la fecha el deber y obligación tampoco se habría cumplido. DAÑO ANTIJURÍDICO-Imputable a la Policía Nacional/DAÑO ANTIJURÍDICO-La Policía Nacional no depuró la información existente en sus archivos ni verificó la vigencia de la orden de captura Para esta Delegada, la Policía Nacional contribuyó aunque en menor medida a la

producción del daño demandado en reparación por los demandantes, toda vez que no depuró la información existente en sus archivos, pues a la luz de las reglas de la experiencia resultaba necesario y justo hacer una verificación sobre la vigencia de una orden de captura expedida con aproximadamente seis años de antigüedad, en cumplimiento del deber de administrar y depurar los archivos sistematizados de órdenes de capturas. En la Resolución 2762 del 30 de julio de 2001, por medio de la cual se definió la estructura orgánica de la DIJIN, se observa que el área de Criminalística de esta Entidad cuenta con el Grupo de Archivo Operacional, por intermedio del cual cumple con dirigir y coordinar la recepción de información en materia criminal de las diferentes entidades oficiales. FALLA DEL SERVICIO-Por la falta de actualización en los archivos de las órdenes de captura En efecto de las disposiciones transcritas se advierte el incumplimiento del deber por parte de la Policía Nacional, pues era evidente la falta de actualización de los archivos de órdenes de captura, pues ciertamente para la fecha en que esta se produjo, tal como lo certificó la Fiscalía Segunda Local, en contra del hoy demandante no obraba investigación alguna ni orden de captura vigente, todo se dio por la falta de comunicación de la Fiscalía a la Policía y por la falta de actualización

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de los archivos de la policía, observándose el incumplimiento del deber de depuración de los archivos. HABEAS DATA-Se vulneró este derecho fundamental al no actualizar la Base de Datos Esta Delegada comparte lo concluido por el a quo en el sentido de que los organismos de policía judicial y de seguridad, así como la autoridad judicial que tramitó el proceso penal, incumplieron las obligaciones consagradas en la normatividad reseñadas, lo cual constituye el marco normativo de registrar las órdenes de captura y su cancelación y como consecuencia de ello desconocieron los principios orientadores de la función de manejar una base de datos, vulnerando con ello también el derecho fundamental al habeas data. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por la omisión de cancelar la orden de captura tampoco se informó a la Policía Nacional ni se depuró el archivo Luego no cabe duda la existencia del nexo causal entre los hechos generadores y el daño producido, pues éste solo tuvo por causa última y definitiva las conductas omisivas endilgadas a las autoridades toda vez que la Fiscalía General de la Nación, omitió cancelar la orden de captura en contra del hoy demandante como consecuencia de la decisión de archivo de la investigación, así como de informar a la Policía Nacional, y ésta a su vez omitió su deber de depurar el archivo sobre ordenes de captura de manera oficiosa. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAAtribuible a la Fiscalía General y de la Policía Nacional DIJIN Es claro que las actuaciones de los empleados de la Fiscalía General y de la Policía Nacional DIJIN, constituyen un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues sus omisiones afectaron el derecho de la libertad y de la locomoción

del señor, y del habeas data el día 7 de septiembre de 2009, lo cual le causó un daño que no estaba en la obligación de soportar. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Aplicación del precedente jurisprudencial En relación con la apelación de los demandantes para que se les incremento el valor asignado como perjuicios, para ésta delegada el valor asignado como perjuicios morales consulta lo previsto en los precedentes jurisprudenciales y en el arbitrio iuris de los falladores, razón por la que no hay lugar a solicitar un aumento en lo liquidado por dichos conceptos. En consecuencia Este Ministerio Público, considera que los argumentos esgrimidos por los apelantes, no desvirtúan lo concluido en la sentencia objeto de impugnación. 2

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IUS-2016-100398 DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAJurisprudencias del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 29 de Marzo de 2016 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-41

Acción: Reparación Directa Radicado: 470012331000201000117 02 (55387)

Actor: Norberto José Arrieta y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General-Policía Nacional Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación, formulados por las partes contra la sentencia de primera instancia, fundamentados en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor NORBERTO JOSE ARRIETA CASTRO, en nombre propio y en representación de sus hijos ELIDA ROSA ARRIETA SANCHEZ, SANDRA MILENA SANCHEZ RIVADENEIRA, MAURICIO JOSE ARRIETA FONTANILLA, su compañera permanente ROCIO ISABEL SANCHEZ, su padre CARLOS ENRIQUE ARRIETA DAZA, hermanos

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CARLOTA JOSEFINA ARRIETA CASTRO, LICINA ESTHER ARRIETA

CASTRO, TERESA DE JESUS ARRIETA CASTRO, ELIDA ROSA ARRIETA CASTRO, AMANCIO GUILLERMO ARRIETA CASTRO en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron al Tribunal Administrativo del Magdalena declarar a la NACIÓN –FISCALIA GENERAL MINDEFENSAPOLICIA NACIONAL administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con la restricción de la libertad de locomoción de la que fue objeto Norberto Arrieta Castro el día 7 de septiembre de 2009, por el cumplimiento de una orden de captura para indagatoria, la cual no tenía vigencia pues ésta ya se había cumplido y el proceso había sido archivado.

2. Contestación

La Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía de conformidad con las pruebas recaudadas, individualizó al investigado ordenó su captura con fines de indagatoria, sin embargo una vez instruida la investigación precluyo la misma; por lo que ordenó la cancelación de las ordenes de captura vigentes. Sin embargo alega en su favor que el hoy demandante nunca bajo medida de aseguramiento, pues la captura es un acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del proceso diferenciándose en esto de la privación jurídica de la libertad que se concreta en la decisión judicial denominada detención preventiva cuyo pronunciamiento solo puede hacerse durante el proceso y previo el cumplimiento de ciertos presupuestos como la vinculación legal del imputado. 5

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IUS-2016-100398 Expresa que la Entidad a su cargo no irrogó daño alguno al señor Norberto José Arrieta Castro, ni a su familia haciendo que se imposibilite imponer condena alguna. La Policía Nacional. Considera que la responsabilidad recae en ña Fiscalía por no realizar la cancelación de la orden de captura, pues el personal del SIOPER “Sistema de Información Operativo de Antecedentes”, no podía retirar la información porque no está autorizado para eso la orden debe provenir de una autoridad judicial.

3. Sentencia Mediante proveído del 12 de Noviembre de 2014 el Tribunal Administrativo del Magdalena aceptó las pretensiones de la demanda teniendo como presupuesto las siguientes consideraciones: “(…) Teniendo en cuenta lo que antecede y según los supuestos fácticos que le endilga el actor a la entidad demandada, como lo es la presunta equivocada orden de captura emitida por parte de la Fiscalía General de la Nación, se observa que la falla en el servicio por el anormal funcionamiento en la administración de justicia es en razón al defectuoso funcionamiento, toda vez, que los supuestos fácticos expuestos por el demandante son ajenos a una providencia contraria a la ley la cual sería el caso del error judicial, pero como son hechos separados de esto como lo es la orden injustificada que indica el actor respecto de su captura, tal conducta sería encausada en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Entiéndase pues, de lo anteriormente planteado el tipo de

responsabilidad que más se aviene al caso concreto es la responsabilidad de falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia. El artículo 350 del Código de Procedimiento Penal consagra la obligación que tienen los funcionarios judiciales, que han proferido una orden de captura en contra de una persona, de 6

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 470012331000201000011702 (55387) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-100398 informar a las direcciones de Fiscalías y a los organismos de Policía Judicial sobre tal actuación, así como de informar oportunamente sobre su cancelación. El mencionado artículo, además de establecer que la orden escrita de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura señala a su vez: “Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviará copia a la dirección de Fiscalía correspondiente y a los organismos de policía judicial para que se registren y almacenen datos. A su vez, la dirección de fiscalía respectiva informará al sistema central que lleve la Fiscalía General de la Nación. De igual forma debe darse la comunicación cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para así descargarla de los archivos de cada organismo”. El artículo 15 de la Constitución prevé que todas las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. Así

mismo establece que la recolección, tratamiento y circulación de datos deberán hacerse respetando la libertad y demás garantías constitucionales. El señor Norberto José Arrieta Castro, fue detenido arbitraria e ilegalmente en varias ocasiones por funcionarios de la Dirección General de la Policía Nacional y, bajo el argumento de encontrase vigente una orden de captura expedida por la Fiscalía 16 Local de Barranquilla – Atlántico, en el trámite del proceso penal de estafa que se adelantaba en su contra. El Fiscal segundo local de Santa Martha, mediante resolución de fecha 19 de septiembre de 2003, precluyó la investigación que se seguía en contra del señor Arrieta Castro, con ocasión a la indemnización integral de los perjuicios por parte del accionante. De la anterior actuación se puede observar que el Fiscal Segundo local de Santa Martha omitió en la parte resolutiva la orden de cancelación de captura, solamente se ciñó a ordenar el archivo del expediente. Sin embargo, a pesar de la comunicación enviada a la Coordinadora de la Unidad Local de la Fiscalía, visible a folio 19 y las certificaciones, al momento de instaurar la presente acción, al señor Norberto Arrieta, no se le había legalizado su situación. Por tal razón demandó la protección de sus derechos fundamentales y que se le ordenara al Comandante de la Policía y la Dirección de Fiscalías darle solución a su problema de antecedentes penales. 7

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IUS-2016-100398 El Fiscal Segundo Local de Santa Martha, Incumplió con el deber consagrado en el artículo 350 del C.P.P., esto es, enviar copia de la cancelación de la orden de captura a la dirección de fiscalía correspondiente y a los organismos de policía judicial, a fin de que fuera registrada en la base de datos de cada entidad así como en el sistema central de información SIAN que lleva la Fiscalía General de la Nación. Si bien la decisión de cancelación de la orden de captura fue comunicada al Coordinador de la Unidad Local, esto no fue suficiente para garantizar su registro en las bases de datos correspondientes. El CTI es un organismo que cumple funciones de Policía Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía general, por lo tanto debe ser comunicado de tales actuaciones; sin embargo, no tiene la obligación de llevar el registro de las ordenes de captura y su cancelación. De acuerdo a lo explicado, la función de registrar las órdenes de captura y la cancelación del registro le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por medio del centro de información sobre actividades delictivas CISAD, que a su vez la ejerce a través de las Direcciones Seccionales de Fiscalía de cada jurisdicción, de conformidad con el decreto 261 de 2000., la Resolución 1750 del mismo año, el acuerdo 427 de 1998 y el 477 de 2000. En este orden de ideas, el referido Fiscal debió informar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena, a la Seccional de la Dirección Central de Policía judicial y a la Dirección

Seccional del CTI, por cuanto así lo determina el artículo 350 del C.P.P. y los diferentes decretos, resoluciones y acuerdos que lo desarrollan. De otra parte, ésta Sala considera que hubo negligencia en el actuar tanto de los funcionarios de la Fiscalía, como de la Policía General en relación con la función de mantener actualizadas sus bases de datos, a fin de evitar irregularidades en el cumplimiento de sus funciones. La actuación negligente a la cual se ha hecho referencia también se hace extensiva a los funcionarios de Policía que en varias ocasiones detuvieron al demandante. La Dirección General de Policía Judicial adscrita a la Dirección General de la Policía Nacional, cuenta con los instrumentos legales y técnicos necesarios para mantener actualizado el registro de órdenes de captura y su cancelación, que deben llevar, de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 1512 de 2000 y la resolución 2762 de 2001. En el caso particular del señor Arrieta Castro, el incumplimiento por parte del Fiscal de comunicar 8

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honra y trabajo. En el presente caso, las entidades demandadas debieron rectificar y actualizar la información reportada en sistemas de información, solicitando la cooperación de la Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena, que debió conocer de la cancelación, toda vez que la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación del departamento tiene la obligación de trabajar en coordinación con aquella. En este orden de ideas, resulta indiscutible la afectación directa sobre los derechos fundamentales de una persona por la permanencia en el registro de una orden de captura que ha perdido vigencia, bien con ocasión de la orden de cancelación de la misma autoridad judicial que la profirió o por haber operado la prescripción de la pena”.

4. Apelación.

La Fiscalía General de la Nación. Alega que para la fecha de la captura, la orden ya se encontraba cancelada, toda vez que una vez que se verificó dicha situación, el señor Norberto José Arrieta Castro, recuperó su libertad, por lo que no entiende cómo puede imputársele a su representada los perjuicios ocasionados a los demandantes. Considera que los integrantes de la Policía Nacional capturaron a Norberto José Arrieta y lo dejaron a disposición de la Fiscalía y que estos al verificar que la orden de captura estaba cancelada lo dejaron en libertad, por lo que mal puede solicitarse la condena por una detención injusta cuando nunca existió tal medida. 9

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IUS-2016-100398 Ahora bien, como la captura la efectuó la Policía Nacional, la Fiscalía estaba en la obligación de verificar si la orden de captura estaba vigente o no, por lo que el señor Norberto Arrieta, debía esperar los resultados de la verificación, sin que con esto se pretenda cuestionar la calidad de subjudice que manifiesta en su libelo demandatorio. Aclara que el señor Norberto Arrieta, fue capturado porque aparecía vinculado a un proceso penal con orden de captura vigente, por el delito de abuso de confianza, el cual culminó con preclusión de investigación; y que aun cuando la Policía capturó al señor Norberto José Arrieta Castro, y lo puso a disposición de la Policía Judicial, la Fiscalía estaba en la obligación de verificar la vigencia de la misma, y que esta verificación no constituye por sí sola falla del servicio por error judicial. Culmina señalando que si bien, la Fiscalía verificó la orden de captura que había en contra del señor Norberto José Arrieta Castro y al verificarla lo dejó en libertad, fue este un procedimiento que se adoptó conforme a derecho, procedimiento que no puede ser motivo para que se pretenda obtener indemnización patrimonial por parte del Estado y especialmente de la Fiscalía, ya que, si bien es cierto se verificó la vigencia de la orden de captura, no le cabe al actor derecho para reclamar condena a la Fiscalía por este procedimiento en tanto que nunca hubo detención preventiva, solo existió la captura, que no puede ser equiparada a una medida de aseguramiento de detención preventiva. La Policía Nacional. Del recaudo probatorio, se insiste, se encuentra acreditada la

configuración de la excepción propuesta desde la contestación de la demanda, de falta de legitimación material en la causa por pasiva 10

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tuvieron que padecer, y que no existe justificación alguna para habiéndose dictado preclusión de la investigación desde el 19 de septiembre de 2003, a la fecha 7 de septiembre de 2009 la orden de captura estuviera vigente. 11

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Existe responsabilidad de la NACIÓN –Fiscalía GeneralPolicía Nacional por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría podido incurrir el Fiscal Segundo Local de Santa Martha, por incumplir el deber consagrado en el artículo 350 del C. P.P., esto es, no informar sobre la cancelación de la orden de captura en contra de Norberto José Arrieta Castro a la Dirección de Fiscalía correspondiente y a los organismos de Policía Judicial a fin de que se hubiese registrado en la base de datos de cada entidad ?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia

y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del 12

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principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala en el artículo 65 que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, pudiendo ser responsabilizado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. 13

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IUS-2016-100398 La descripción de cada uno de los eventos que constituye la posibilidad de responsabilidad patrimonial del Estado, fue establecida en los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996, de la siguiente manera: ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los

eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. ARTÍCULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. Con respecto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el Consejo de Estado ha dicho que “Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia”1, y que “Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales”2. 1 Sentencia proferida el 16 de febrero de 2006. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Radicación: 25000-23-26-000-1993-09946-01(14307). Actor: MARIA DORIS GIL ARBOLEDA Demandado: NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA.

2 Ídem. 14

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IUS-2016-100398 La misma Corporación, al referirse a la diferenciación entre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error jurisdiccional, en sentencia del 22 de noviembre de 20023, dejó sentado: “2. El error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.4 La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso funcionamiento explicó: “…nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a contrario sensu, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un

daño -incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistrado -si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas. En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”5. 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION

TERCERA - Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE - Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre dos mil uno (2001) - Radicación número: 25000-23-26-000-1992-8304-01(13164) - Actor: FERNANDO JIMENEZ Y CARLOS - FERNANDO RUIZ PEÑA - Demandado: NACIONMINISTERIO DE JUSTICIA 4 Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, exp. 12719. 5 Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del