PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Se basó en un falso in dubio pro reo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fue basada en simples conjeturas Observa esta Delegada que la privación de la libertad del procesado fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, porque se presentaron pesquisas sin concretar la actividad delictiva en cabeza del demandante. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, como lo afirma la parte demandada en el escrito de apelación, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se deduce de la lectura de la decisión de segunda instancia en donde la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (Valle), afirmar que la detención se fundamentó en una sola prueba que realmente no conlleva a demostrar la ocurrencia de la conducta tipificada e investigada. DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la detención/PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Se basó en un falso in dubio pro reo Al disponerse la detención preventiva del señor, y permanecer en dicha situación a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, es evidente que se generó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar el detenido ni sus familiares, pues es evidente que la preclusión a favor del hoy demandante se basó en un falso in dubio pro reo, debido a que conforme a lo analizado en el presente caso la libertad del

procesado obedece a carencia de material probatorio que demostrara un comportamiento delictual; de esta manera la privación se torna injusta y debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-El instructor debió analizar las pruebas que imputaron el delito/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de la fiscal Se hace evidente que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una transgresión al artículo 29 de la Constitución Política y de contera los artículos 2 y 445 del estatuto procesal penal en el servicio por parte de esta entidad, en razón a que el instructor debía examinar y analizar con arreglo de la ley las pruebas que soportaran imputar un delito y ordenar medida de aseguramiento en su contra, privándolo del derecho a la libertad así mismo constituyó un hecho ilícito internacionalmente, a la luz de la convención Americana de los Derechos Humanos, planteados según la Corte Interamericana en sentencia de 21 de noviembre de 2007, hallándose de esta manera incursó los elementos configurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, por tanto indemnizable a cargo del mismo, conforme lo establece el artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991. Al evidenciarse una falla en el servicio y no una responsabilidad objetiva en el actuar de la Fiscal Cuarta Especializada de Cali (Valle), es motivo suficiente para que se incoe acción Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 de repetición en su contra, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión adversa a la entidad de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Se desconoció el principio de protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad/RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS-Por los daños ocasionados a la víctima principal y a su familia Tras realizar la lectura de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso en estudio, esta Delegada evidenció que se profirió decisión contraria a las pretensiones de los demandantes, respecto al daño a la vida de relación o variación de las condiciones de existencia, la lógica indica que al estar detenida una persona, se altera su vida de relación al menos en su entorno familiar y en las relaciones sociales con las personas más cercanas. Por lo anterior, es evidente que tanto la persona que ha sido privada de su libertad como su núcleo familiar, sufren variación de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación, toda vez que para la persona privada de su libertad, el hecho de estar lejos de su familia e imposibilitado para devengar y tener como suplir las necesidades básicas insatisfechas durante el tiempo de su detención, se convierte en un daño moral que va más allá de ese dolor que no está obligado a soportar, adicionalmente cuando se detiene injustamente a uno de los padres, un familia que se encuentra

constituida por papá y mamá se convierte en una familia disfuncional pues durante el tiempo en que se encuentra retenido uno de sus miembros debe asumir todo la carga y el rol de su compañero, quien queda a cargo de la crianza y manutención de sus hijos. De esta manera, el Estado con el actuar de sus funcionarios que administran justicia, dentro de un caso como el que nos ocupa, desconoce el principio Constitucional de protección a la familia como núcleo esencia de la sociedad, invocado mediante el artículo 42 de la Carta Magna, debiendo entonces reconocer los daños ocasionados a la víctima principal y a su familiar, sin necesidad de recurrir a exámenes psicológicos que tasen el nivel de daño causado, pues es obvio que con el solo hecho de privar de la libertad, se ven alterados las condiciones de existencia y altera las relaciones con sus semejantes. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01

CONCEPTO No. 197 / 2014

Bogotá, D.C., 07 de Octubre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201100854 01 (51531)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Francisco Javier Garces Grueso y otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de confirmar el fallo / Falso in dubio pro reo / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas / Régimen subjetivo / Deber de reconocer perjuicios morales como al daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores Francisco Javier Garcés Grueso, Darlin Yolima Palacios Solis en nombre propio y representación de sus menores hijos y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, iniciaron demandada, contra

La Nación – Fiscalía General De La Nación, para que se le declaren administrativamente responsables de los daños materiales y morales que se les causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Francisco Javier Garcés Grueso, por el presunto delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, por un término de 6 meses y 11 días. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia número 18 proferida el veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), declara a la Nación – Fiscalía General de la Nación, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Francisco Javier Garcés Grueso, manifestando en resumen lo siguiente: Accedió a las a pretensiones de la demanda conforme al material probatorio allegado al proceso y se reconoció perjuicios materiales e inmateriales, si a ello hay lugar, toda vez que concluyó que la detención preventiva sufrida por el señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, se tornó injusta, en razón a que con posterioridad se dictó preclusión de la investigación en aplicación al principio de “in dubio pro reo”, por la misma Fiscalía General de la Nación. En este sentido, el artículo 64 de la Ley 270 de 1996 dispone “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del

inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 la libertad”, considerando de esta manera la Sala que la interpretación de la norma transcrita no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta cuando sea ilegal o arbitraria. Ahora bien, el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado deriva de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Resalta la Sala que la detención preventiva no se produjo entonces como consecuencia de un hecho que fuera atribuible al sindicado, en este caso concreto al señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer que la decisión que hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de él, por lo tanto no desvirtuó plenamente la presunción de inocencia que ampara a los procesados, es entonces donde dentro del proceso penal se aplica el sabio parecer universalmente conocido y normado “in dubio pro reo”, en consecuencia dictó

preclusión de la investigación a favor del imputado y hoy accionante. Con fundamento en lo anterior, el a quo, condena a la Fiscalía General de la Nación como único responsable y le ordena el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante pretendidos en la demanda, debido a que dentro del petitum no fue solicitado el reconocimiento del daño emergente, la Sala no reconoció su pago, igualmente negó las pretensiones respecto al daño a la vida de relación o variaciones de las condiciones de existencia. 1.3. Argumentos de la apelación 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 1.3.1. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (fls 194 a 199 del cuaderno del Consejo de Estado):  La Fiscalía General de la Nación, adelantó las pruebas y actuaciones correspondientes a las circunstancias de tiempo modo y lugar probados en tiempo real respetando el debido proceso, actuando conforme a las pruebas legalmente producidas en el proceso, contra el inculpado señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO sobre quién recaían dos indicios

graves de responsabilidad conforme el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de la época.  Conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C037 de 5 febrero de 1996, se tiene que la privación injusta de la libertad es una de las tantas eventualidades de la falla del servicio y es entorno a esta teoría que debe apreciarse el concepto de injusticia, pero no siempre que una persona que haya sido privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere, se configura la falla del servicio como fuente de responsabilidad administrativa; para el presente caso, se puede observar claramente que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, por el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefaciente, obedeció a razones jurídicamente entendibles en ese momento determinadas, a una decisión ajustada a todas las exigencias sustanciales y formales de la Ley de la época. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01  Por lo anterior, sin temor a equivocarse asegura la parte apelante que, pueden afirmar que la medida de aseguramiento estuvo debidamente fundamentada y reunía el requisito exigido por la norma procedimental

penal vigente para la época de los hechos, dando aplicación al artículo 356 del C. P. P, el cual requería de dos indicios graves, los cuales se pueden apreciar palpablemente, ante estos hechos era deber de la Fiscalía iniciar la investigación penal e imponer medida de aseguramiento de detención preventiva , pues era la única medida que procedía de acuerdo al delito investigado, luego que no se requería certeza, la cual si era exigida al momento de proferir sentencia condenatoria.  Se concluye el escrito, indicando que para el caso en estudio, debe aplicarse el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional invocado, así mismo se debe hacer caso omiso de los recientes pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, sobre el régimen de responsabilidad subjetiva, estudiándose cada caso de manera particular y concreta, y no solo dictando fallos de acuerdo a la mala interpretación de la tesis de la responsabilidad objetiva que ha causado un desgaste patrimonial al Estado. 1.3.2. El apoderado de la parte actora, presenta escrito de apelación visible a folios 200 de 205 del cuaderno del Consejo de Estado, manifestando lo siguiente:  La parte accionante, no acepta la negación dada por el despacho, frente al reconocimiento del daño a la vida de relación o variación de las condiciones de existencia, decisión que se fundamentó en que las denominadas “alteraciones a las condiciones de existencia, o daño a la vida de relación”, son situaciones que se ubican mejor en el rubro de los perjuicios morales que ya se reconocieron. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01  En ese orden de ideas, y de acuerdo a las tesis planteadas por la Sala plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado acogida por la Sala que le ha tocado resolver el caso en concreto, es importantes preguntarnos hoy ¿Si existe en el marco de los perjuicios inmateriales el denominado “daño a la vida de relación o daño por la variación de las condiciones de existencia?”, inquietud que se resuelve tras una valoración de los precedentes legales enunciados en diferentes casos por el Honorable Consejo de Estado, y que nos permite disentir del criterio de la Sala que profirió el fallo que hoy impugnamos, pues el daño a la vida de relación hace parte de la tipología de los daños inmateriales y no pertenecen al daño moral como se asevera en la sentencia, pues el daño moral es el que afecta nuestro interior, nuestros sentimientos y el daño a la vida de relación es el que afecta nuestro mundo exterior, con los demás, con el medio ambiente, con el entorno, con las cosas del mundo, nuestro rol vital.  Actualmente, existen diversas sentencias muy interesantes que hablan del daño moral objetivado, diferente de ese daño moral consistente en consecuencias patrimoniales de una lesión sentimental como la consecuencia del 5 de noviembre de 192 y del 19 de diciembre de 1956, en

donde se condena al Estado a pagar a favor de la víctima, por el estado de inferioridad social en que ha quedado la víctima en razón de sus cicatrices. Como se puede observar este concepto no tiene nada que ver con la noción inicial de perjuicio moral objetivado, pues no es una consecuencia patrimonial de la afectación psicológica, sino que está hablando de un estado de inferioridad social, lo que modifica en su relación con los demás y eso hoy en día lo llamamos daño a la vida de relación.  En cuanto a la prueba del daño a la vida de relación, no solo es medio probatorio válido o pertinente la experticia médico legal o de la junta 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 regional de invalidez, pues esto depende de la circunstancia que haya generado tal afectación, pues si es una lesión física, se requiere el dictamen del médico del Instituto de Medicina Legal para establecer las lesiones y el daño o la calificación de la Junta Regional de Invalidez, quién establecería la pérdida productiva, o necesitamos la valoración de un psicólogo que valoraría el estado emocional del lesionado, pero en el caso de la persona que es privada injustamente de la libertad o que su honra ha sido afectada por una acusación calumniosa, o que sufrió la pérdida de su

patrimonio, tan solo le basta probar con testigos, y en el caso de la privación injusta de la libertad el solo hecho de estar recluido en una cárcel es en sí misma un daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, y si sus familiares dependían económicamente de esta persona privada de su libertad, sufrirían como en el caso de mis poderdantes una variación de condiciones de vida y deberán ocupar el rol que este tenía.  Con base en lo anterior, solicita la parte actora sea revocada la sentencia impugnada y en su lugar se sirva el Consejo de Estado a producir una ajustada a derecho.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 2.1.2. ¿Existe responsabilidad subjetiva del Estado, dentro del caso en estudio? 2.1.3. ¿Debe ser reconocido el daño a la vida de relación o variación de las

condiciones de existencia, pretendido por la parte accionante? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estadio respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina Española, esta ha dicho que el daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que este resulta jurídico si se constituye en una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531

760012331000201100854 01 Finalmente, en cuanto a la imputación esa no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión ha causado el daño. 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, en la cual enmarca lo contenido en el Decreto ley 2.100 de 1991, en donde han surgido dos clases de posiciones, la primera enfocada en una tesis subjetiva o restrictiva que condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada este fundamentada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales1; en la segunda tesis jurisprudencial el Consejo de Estado se ha pronunciado como objetiva o amplia, está ha sido fundamentada en aquellos casos en donde una persona que ha sido privado de la liberad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, tomando como no ocurrido el hecho punible, o simplemente este no le es imputable, o que no constituye conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención, esta última posición ha sido adoptada por la sala con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante interpretación del artículo 4141 del decreto ley 2.700 de 1991. De esta manera mediante varios pronunciamientos se ha expresado que tan solo basta demostrar la antijuricidad del daño imputable a la Administración para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuere menester la

evaluación de la conducta del funcionario judicial y la comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. 1 Sentencia 1 de octubre de 1992. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 2.3. Las pruebas obrantes Se allego al plenario como prueba documental los siguientes escritos:  Copia auténtica de la resolución sustanciadora fechada el 28 de febrero de 2007 dictada por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali (Valle), mediante la cual se decretó apertura de instrucción contra el señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO y otros, por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ordenado la captura de los vinculados (fls 45 a 52 del cuaderno N° 2-1 de pruebas)  Copia de resolución interlocutoria N° 080 del 6 de agosto del 2007, mediante la cual al Fiscalía Cuarta Especializada de Cali (Valle), profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS, como presunto coautor del delito de delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en concurso con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente (fls 22 a 42 del

cuaderno N° 2-5 de pruebas)  Copia de orden de captura N° 146, emitida por la Fiscal Cuarta Especializada de Cali (Valle), en contra del señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, la cual se hizo efectiva el 31 de julio del 2008 (fl 73 del cuaderno N° 2-1 de pruebas)  Copia de Resolución N° 010 del 6 de febrero de 2009, emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (Valle), en donde se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación en contra del señor Francisco Javier Garcés, y en su lugar 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 decretó la preclusión de instrucción, ordenando la liberta inmediata de los retenidos y el archivo del expediente (fls 9 al 37 del cuaderno N°1 )  Reposa certificación en original emitida por el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, en la que consta que el señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, ingresó a dicho establecimiento el día 1 de agosto del 2008, sindicado por el delito de lavado de activos tentado a órdenes de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali (Valle) y se le concedió la libertad el

11 de febrero de 2009, es decir que estuvo privado de su libertad 6 meses y 11 días. (fl 1 del cuaderno N° 2 de pruebas).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y dentro del expediente

3. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que se hicieron evidentes a partir de las decisiones las cuales en su orden son:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que efectivamente el señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, fue privado de su libertad por órdenes de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali (Valle), el día 1 de agosto del 2008, por el presunto delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, permaneciendo por un lapso de 6 meses y 11 días recluido en el centro carcelario.  Tras decisión frente al recurso de apelación presentado por los apoderados de los indiciados respecto al interlocutorio de acusación, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (Valle), el día 6 de febrero del 2009,

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 resuelve revocar la decisión tomada por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali

y en su lugar orden la preclusión de la instrucción y libertad del señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, indicando lo siguiente: “Finalmente la segunda instancia, advierte expresamente, como ya se anotó, que la labor de los investigadores se encasilló única y exclusivamente en la interceptación de las líneas telefónicos cuyas transcripciones obran en el plenario y en presentar el informe de las personas presuntamente intervinientes en las mismas, sin que exista ningún resultado de labores investigativas sobre la verdadera actividad de cada uno de los presuntos miembros de la organización dedicada al narcotráfico que se dice operaba entre Sánchez y esta ciudad, las cuales brillan por su ausencia, (…)” Más adelante, se hace referencia a que “no existe dentro del plenario, pruebas diversas a las conversaciones telefónicas para establecer para establecer una relación entre los miembros de la organización presuntamente delictual. (…)”  Con objeto a lo anterior, observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, porque se presentaron pesquisas sin concretar la actividad delictiva en cabeza del demandante. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, como lo afirma la parte demandada en el escrito de apelación, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se deduce de la lectura de la decisión de segunda instancia en donde la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali (Valle), afirmar que la detención se fundamentó en una sola prueba que realmente no

conlleva a demostrar la ocurrencia de la conducta tipificada e investigada.  Así las cosas, al disponerse la detención preventiva del señor FRANCISCO JAVIER GARCÉS GRUESO, y permanecer en dicha situación a órdenes de la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No. 51531 760012331000201100854 01 Fiscalía General de la Nación, es evidente que se generó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar el detenido ni sus familiares, pues es evidente que la preclusión a favor del hoy demandante se basó en un falso in dubio pro reo, debido a que conforme a lo analizado en el presente caso la libertad del señor Garcés Grueso obedece a carencia de material probatorio que demostrara un comportamiento delictual; de esta manera la privación se torna injusta y debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.  Se hace evidente que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una transgresión al artículo 29 de la Constitución Políti