PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Se decretó a favor del demandante pero no se encuentra eje

Expediente No 39.389 (2002-04600) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Ejecutoria de las providencias y firmeza de las decisiones judiciales/PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Se decretó a favor del demandante pero no se encuentra ejecutoriada/PRINCIPIO DE EJECUTORIEDAD-Tres días después de notificadas las providencias cuando no se interpone recurso/ACUERDO CONCILIATORIO-No es viable para reconocer indemnización a demandante El Ministerio Público advierte que no resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización a favor del demandante, pues no se probó que la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación a favor del señor….se encuentre ejecutoriada, lo cual es presupuesto necesario para configurar un caso de privación injusta de la libertad. La consolidación o evidencia del daño en estos casos solo es predicable cuando la resolución de preclusión o la sentencia absolutoria se encuentre en firme, pues la falta de ejecutoria implica incertidumbre sobre el daño cuya indemnización se reclama, ya que no se conoce de manera inequívoca si nos encontramos frente a una decisión definitiva que libera de responsabilidad penal. Se afirma en la demanda que “a través de la providencia del 25 de enero de 2001, la Fiscal del caso Dra…. Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia, calificó el mérito del sumario resolviendo en el literal octavo de la citada providencia: “Decretar PRECLUSION DE LA INSTRUCCIÓN favor de…..por los delitos de CONCIERTO PARA

SECUESTRAR Art. 186 del C. Penal modificado por la Ley 365/97, artículo 8 inciso 2°., UTILIZACION ILEGAL DE UNIFORMES E INSIGNIAS art. 19 del Decreto 180 de 1988 y VIOLACION AL DECRETO 4664 de 1986 (…)”, pero no se dice nada sobre su ejecutoria. El Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos y para la fecha en se profirió la preclusión de la investigación, establecía en su artículo 197 que las providencias judiciales en la jurisdicción penal quedaban ejecutoriadas dentro del término de tres días contados a partir de la notificación, siempre que no hayan sido interpuestos los recursos y no sean consultables. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Providencias contra las que procede según regulación legal PROCESO-No se allegó a este providencia que haya resuelto grado de consulta Al proceso no se allegó providencia por medio de la cual se resolvió el grado de consulta o el recurso de apelación, y en esa medida es imposible establecer si la preclusión de la instrucción fue confirmada o, lo que es lo mismo, adquirió firmeza. Esta

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 39.389 (2002-04600) situación inconclusa es corroborada por la Fiscalía General de la Nación mediante oficio 0515 de 28 de junio de 2004, por medio del cual informa al Tribunal Administrativo “(…)

que en esta Unidad de Fiscalía Delegada se conoció de varias apelaciones interpuestas dentro del proceso que se adelantó en contra del señor…y otros, más concretamente por parte de la Dra…Fiscal Cuarta Delegada, así: En junio 20 de 2000 se confirmó la resolución proferida en Primera Instancia – Fiscalía Especializadaque negó la práctica de unas pruebas. En noviembre 16 de 2000 se revocó la medida de aseguramiento de la detención preventiva que había sido proferida en contra del señor… y se ordenó su libertad previo depósito de caución prendaria por valor de $100.000 y suscripción de diligencia de compromiso. En enero 24 de 2001 se confirmó la resolución que negó la nulidad del proceso y la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en contra de los hermanos….Es de anotar que el proceso regresó por cuarta vez en febrero 28 de 2001 en apelación de la resolución de acusación, pero dicha apelación no fue resuelta en esta Unidad toda vez que el proceso fue remitido por competencia, en marzo 20 de 2001, a la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín” PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Eventos en que se presenta consolidación del daño según Jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Actora no probó que fuera injusta Dentro de este contexto se debe concluir que la parte actora no probó que la privación de la libertad fue injusta, pues para ello era necesario demostrar que el proveído por medio del cual se precluyó la instrucción a su favor hubiese adquirido firmeza. De

conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público es del criterio que NO es viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización a favor de la parte actora.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 39.389 (2002-04600)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 218 / 2014

Bogotá, D.C., 8 de septiembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.389 (05001233100020020460001) Acción de reparación directa

Actor: JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO Demandado: NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACION Para efectos de la audiencia de conciliación solicitada por la entidad demandada y decretada por la Consejera Ponente1, se presenta a consideración de la Sala el concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO (directo afectado), instauró demanda2 a la postre corregida3 contra de la NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION, para que se le declare administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad de que fue objeto por un

espacio de 9 meses. Como consecuencia de la anterior declaración, pretende que se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $23.440.000, monto que corresponde al préstamo de capital, intereses y la muerte de cinco reses, y $6.000.000 que debe cancelar por intereses al 4%, en la modalidad de lucro cesante la suma de $33.611.400, y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 50 mil gramos otro a favor del afectado directo y para cada uno de los miembros de su familia. 1 Mediante auto de 18 de junio de 2014 (fl 322 c. Consejo de Estado) 2 20 de noviembre 2002 (fl 23 c. ppal ) 3 (fls 29 a 30 c.. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 39.389 (2002-04600) Como soporte fáctico se adujo que el señor José de Jesús Jaramillo el 2 de febrero de 2000 fue detenido por miembros de la Policía Nacional por orden impartida por la Fiscalía General de la Nación, cuando se encontraba laborando como administrador de una finca. Que fue puesto a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializada, la que mediante providencia de 14 de febrero de 2000 le impuso medida de aseguramiento, por los delitos de concierto para secuestrar, utilización ilegal de uniformes e insignias

y violación al Decreto 3664 de 1986. Que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata. Que la Fiscal del caso mediante providencia de 25 de febrero de 2001 calificó el mérito sumario y precluyó la instrucción a su favor. 1.2 Oposición a la demanda.- La Fiscalía General de la Nación4 alega que no se dan los presupuestos para estructurar una responsabilidad administrativa en su contra, pues por competencia constitucional y legal compete a la Fiscalía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los Juzgados y Tribunales competentes. Que en el caso concreto la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado con la imposición de la medida de aseguramiento, lo cual fue una decisión legal y legítima en tanto se daban los presupuestos de los artículos 388,389 y 397 del C. de P. Penal. Advierte que el señor José de Jesús Jaramillo no fue exonerado por las causales del artículo 414 del C.P.P, sino por el principio del in dubio pro reo, en cuyo caso el daño alegado no tiene la connotación de antijurídico y por ello se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia5, declaró administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por los perjuicios morales y materiales causados al demandante con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció durante el periodo comprendido del 4 de febrero de 2000 hasta el 16 de noviembre del mismo año.

Como consecuencia de la anterior declaración condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a favor del señor José de Jesús Jaramillo el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $13.263.678, correspondiente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y negó las demás pretensiones de la demanda. Para a-quo el señor José de Jesús Jaramillo fue privado de la libertad por decisión de la Fiscalía y tras establecer que no le asistió responsabilidad por los delitos imputados, pudo inferir que se le impuso una carga que no estaba obligado a soportar, lo cual constituye un daño antijurídico. 4 (fls 59 a 68 c. ppal) 5 En sentencia de 26 de abril de 2010 (fls 257 a 290 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 39.389 (2002-04600) 1.4 La impugnación.- Los apoderados de la parte actora y de la Fiscalía General de la Nación recurrieron el fallo.  La parte actora6, limita su inconformidad a las pretensiones de contenido económico, en tanto solicita un reconocimiento mayor por concepto de perjuicios morales a favor del demandante, y que éstos se indemnicen también a sus hijas que se encontraban representadas por su padre. Pide que se reconozcan además perjuicios materiales en la modalidad de daño

emergente a favor del actor.  La Fiscalía General de la Nación7 alega que de acuerdo a lo que consta en el proceso penal el señor José de Jesús Jaramillo estuvo íntimamente relacionado con los hechos materia de la investigación, por ende el nexo causal se encuentra alterado por el hecho de la víctima, pues su negligencia o falta de cuidado y precaución al recibir elementos u objetos para guardar sin revisar su contenido, dio origen a que se le investigara. Aduce que no se aportó prueba que acredite la detención y que tampoco se configura un evento de responsabilidad objetiva, pues no se probó que hubiese sido exonerado por los presupuestos del artículo 414 del C.P.P, sino por el in dubio pro reo. 1.5 Conciliación.- La Consejera Ponente dispuso señalar el 11 de septiembre de 2014 a las 10:00 a.m., para llevar a cabo audiencia de conciliación8

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico El Ministerio Público advierte que no resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización a favor del demandante, pues no se probó que la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación a favor del señor José de Jesús Jaramillo se encuentre ejecutoriada, lo cual es presupuesto necesario para configurar un caso de privación injusta de la libertad.

La consolidación o evidencia del daño en estos casos solo es predicable cuando la resolución de preclusión o la sentencia absolutoria se encuentre en firme, pues la falta de ejecutoria implica incertidumbre sobre el daño cuya indemnización se 6 (fls 304 a 307 c. Consejo de Estado)

7 (fls 308 a 311 c. Consejo de Estado) 8 Folio 326 c. Consejo de Estado.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 39.389 (2002-04600) reclama, ya que no se conoce de manera inequívoca si nos encontramos frente a una decisión definitiva que libera de responsabilidad penal. Se afirma en la demanda que “a través de la providencia del 25 de enero de 2001, la Fiscal del caso Dra. Marta Gómez, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia, calificó el mérito del sumario resolviendo en el literal octavo de la citada providencia: “Decretar PRECLUSION DE LA INSTRUCCIÓN favor de JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO por los delitos de CONCIERRO PARA SECUESTRAR Art. 186 del C. Penal modificado por la Ley 365/97, artículo 8 inciso 2°., UTILIZACION ILEGAL DE UNIFORMES E INSIGNIAS art. 19 del Decreto 180 de 1988 y VIOLACION AL DECRETO 4664 de 1986 (…)”, pero no se dice nada sobre su ejecutoria. El Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos y para la fecha en se profirió la preclusión de la investigación, establecía en su artículo 197 que las providencias judiciales en la jurisdicción penal quedaban ejecutoriadas dentro del término de tres días contados a partir de la notificación, siempre que no hayan

sido interpuestos los recursos y no sean consultables. El artículo 206 ibídem, reguló lo concerniente a las providencias objeto de consulta: “Art. 206.- Providencias consultables. Modificado. Ley 81 de 1993, Art. 29. En los delitos de conocimiento de los Fiscales y Jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación de procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas. De la parte resolutiva de la providencia en comento (fls 148 a 168 c. pruebas) se destaca el numeral décimo: “La PRECLUSION DE LA INSTRUCCIÓN decretada en favor de JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO será consultada con el INMEDIATO SUPERIOR, tal y como lo prescribe el artículo 206 del C. de P. Penal, modificado por la Ley 504 de 1999 en su art. 35, si no fuera apelada y continuara gozando de la libertad provisional sin que sea necesario renovar la diligencia de compromiso” Al proceso no se allegó providencia por medio de la cual se resolvió el grado de consulta o el recurso de apelación, y en esa medida es imposible establecer si la preclusión de la instrucción fue confirmada o, lo que es lo mismo, adquirió firmeza.

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7 Expediente No 39.389 (2002-04600) Esta situación inconclusa es corroborada por la Fiscalía General de la Nación mediante oficio 0515 de 28 de junio de 2004, por medio del cual informa al Tribunal Administrativo (fl 80 c. ppal) “(…) que en esta Unidad de Fiscalía Delegada se conoció de varias apelaciones interpuestas dentro del proceso que se adelantó en contra del señor JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO Y OTROS, más concretamente por parte de la Dra. AMPARO CORREA DE MONTOYA, Fiscal Cuarta Delegada, así: En junio 20 de 2000 se confirmó la resolución proferida en Primera Instancia – Fiscalía Especializadaque negó la práctica de unas pruebas. En noviembre 16 de 2000 se revocó la medida de aseguramiento de la detención preventiva que había sido proferida en contra del señor JOSE DE JESUS JARAMILLO JARAMILLO y se ordenó su libertad previo depósito de caución prendaria por valor de $100.000 y suscripción de diligencia de compromiso.- En enero 24 de 2001 se confirmó la resolución que negó la nulidad del proceso y la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en contra de los hermanos Rubén Darío y Ever Luis Solera Hernández. Es de anotar que el proceso regresó por cuarta vez en febrero 28 de 2001 en apelación de la resolución de acusación, pero dicha apelación no fue resuelta en esta Unidad toda vez que el proceso fue remitido por competencia, en marzo 20 de 2001, a la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín”

El Consejo de Estado9, frente a los eventos de privación de la libertad ha sido enfático en señalar que la consolidación del daño solo es posible alegarlo a partir: “(…) del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza. El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de la decisión penal que así lo determine.” (Resalto y subrayo) Dentro de este contexto se debe concluir que la parte actora no probó que la privación de la libertad fue injusta, pues para ello era necesario demostrar que el proveído por medio del cual se precluyó la instrucción a su favor hubiese adquirido firmeza. De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público es del criterio que NO es viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización a favor de la parte actora. 9 Sección Tercera, sentencia de 7 de diciembre de 2004. Exp 14.676

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 39.389 (2002-04600) Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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