PGN-PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Se fundamentó en la carencia de pruebas

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN-Se fundamentó en la carencia de pruebas La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la resolución de preclusión a favor de los demandantes, la misma Fiscalía fundamenta que en el expediente no se encontraba ninguna evidencia que demostrara que los sindicados hicieren parte de grupos subversivos y que por lo tanto no era posible hallarlos responsables del delito de rebelión. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Basada en simples conjeturas lo cual constituye falla en el servicio/DAÑO ANTIJURÍDICO-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia de los procesados Observa esta Delegada que la privación de la libertad del procesado fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que fueron conjeturas sobre las que se basó la detención. Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia de los hoy demandantes. ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de tipicidad/RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario responsable Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. Teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público contrario a lo considerado por el a-quo si es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial como quiera que la valoración del acervo probatorio allegado y el decreto de la medida de aseguramiento sólo pueden ser atribuibles a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación –Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado a los demandantes y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía Veintiséis Seccional de Bucaramanga al decretar la medida de aseguramiento, derivo en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar Acción de Repetición en contra de su funcionario, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01

Evo CONCEPTO No. 191 /2013

Bogotá, D.C., 13 de septiembre 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200501866 01 (47529)

Acción de Reparación Directa ACTOR: ÁLVARO TAPIAS TAPIAS y Otros DEMANDADO: Nación – Ministerio de defensa – Ejército Nacional – Ministerio de Justicia - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía

General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de revocar, y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander. / Carencia de pruebas / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas. . El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo El señor Álvaro Tapias Tapias y otros actuando en nombre propio, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para que se le declare administrativamente responsable de los daños materiales y morales que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor TAPIAS TAPIAS, durante el

periodo transcurrido entre el 6 de diciembre de 2002 hasta el 1 de abril de 2003. 1.2. La Contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación a través de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que en el sub lite no se estructuran los presupuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Nación, teniendo en cuenta que la Fiscalía Delegada para el caso que se discute obró conforme a sus funciones constitucionales y legales, y que según estas atribuciones, dictó medida de aseguramiento en contra del demandante, actuando de manera legítima. Insiste en que la Fiscalía General de la Nación, tenía los indicios que válidamente le permitieron definir la situación jurídica y posteriormente precluirle la investigación por no tener plena prueba.

Propuso como excepción: la que se encuentre probada. 1.2.2. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, fueron el resultado de la actividad probatoria desplegada

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo por el funcionario instructor encaminada precisamente a clarificar lo sucedido para en esa forma deducir la responsabilidad o inocencia del sindicado, lo que implica

un cúmulo de tiempo, el cual se estima normal frente a la entidad del punible o de los punibles investigados. Considera que por tratarse de un delito de rebelión, la medida de aseguramiento legalmente procedente era la de detención preventiva, es decir, que desde este punto de vista esta encontraba pleno respaldo legal conforme a los artículos 388, 389, 397 Y 398 del Código de Procedimiento Penal, en razón al caudal probatorio e incriminatorio suficiente para privar al sindicado de su libertad. No puede, pues, sostenerse que el detenido demandante fue privado injustamente de su libertad.

Propuso como excepciones:

1. Inexistencia del daño patrimonial. Por ausencia de daño antijurídico. Como todas las actuaciones fueron tramitadas y soportadas conforme a la Ley y los actos jurisdiccionales fueron normales y legales por parte de la administración de justicia, no puede predicarse que hubo falla del servicio que dé lugar a un daño antijurídico y por ello, hay total inexistencia de la obligación deprecada, excepción ésta, que solicito declararse probada.

2. Falta de legitimación por pasiva. Ya que los hechos y conductas relacionadas por la parte demandante no corresponden a actuaciones de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, ya que son actuaciones de la Fiscalía General de la

Nación.

3. Inepta demanda. Puesto que impide la autonomía otorgada, la conformación de la relación jurídico procesal

4. La innominada. Que se encuentre probada (Art. 164 del inc. 2 del C.C.A)

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo 1.2.3. El apoderado judicial del Ministerio del Interior y de Justicia se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, solicitando se declare probada la excepción de indebida representación por pasiva de acuerdo a los establecido en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 que determina que la Nación Rama Judicial está representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial y que el Fiscal General de la Nación es quien tiene la representación de la Fiscalía. 1.2.4. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, presenta como mecanismo de defensa la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual hizo consistir en que el Ministerio no adelantó proceso penal en contra del demandante, ni ejerció por si atribuciones no instituidas en la Constitución o en la Ley para privarle de la libertad mediante orden de captura o prolongar éste estado mediante medida de aseguramiento. Narra que la actividad de la fuerza pública se limitó a presentar los informes de inteligencia militar existente en los archivos de la entidad oficial, actividad que no confundirse con el ejercicio de la actividad jurisdiccional, proscrita para la

investigación y el juzgamiento de civiles. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013), manifestando en resumen lo siguiente: Manifiesta que, para esa la Sala no es procedente declarar patrimonialmente responsables a las entidades demandadas, bien porque no participaron en forma alguna en el proceso penal seguido contra Álvaro Tapias Tapias, o porque no 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo obran pruebas en el plenario que permitan concluir que actuaron contrariando la Ley. Contrario a ello se observa que en el caso particular de la Fiscalía General de la Nación, esta empleó las herramientas que tenía a la mano para poder cumplir con sus competencias, de tal suerte que no se puede endilgar responsabilidad por cumplir con sus obligaciones, siendo del caso denegar las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 539 a 541 del cuaderno del Consejo de Estado):  Señala como sustento, que la providencia recurrida consideró, en lo

fundamental, que “es requisito indispensable para acceder de forma favorable a las pretensiones de la demanda demostrar la existencia de un error judicial el cual como se señaló en el marco jurídico y jurisprudencial de esta providencia se configura cuando la medida provisional de privación de la libertad se impone sin fundamento legal o razonable, es decir cuando se trata de una medida "abiertamente ilegal", o de "actuaciones u omisiones escandalosamente "injuridicas" o que el comportamiento del Juez haya sido ostensible y manifiestamente errado". (Negrillas fuera de texto). O sea que la subsección de descongestión del Tribunal Administrativo de Santander desconoce la reiterada y amplia jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que basta demostrar el daño con la privación arbitraria de la libertad de un ciudadano, para que proceda la reparación de ese daño con independencia de si el operador de justicia respetó o no las formas procesales para adoptar la determinación que causó el daño. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo  Además, dice que el fallo cuestionado desconoce el precedente judicial de ese tribunal cuando en providencia reciente dictada en el expediente No. 68001233100020040085-00, proceso de reparación directa de Luis Antonio

Núñez Sandoval y otros contra la Nación, víctima de los mismos hechos de detención arbitraria, en la misma fecha, las mismas autoridades y las mismas circunstancias de tiempo lugar y modo en que fue privado de la libertad el ciudadano Álvaro tapias, con ponencia de la Magistrada Digna Maria Guerra Picón, ese tribunal, repito, profirió sentencia condenando a la Nación a la Reparación de los daños sufrido por el ciudadano NÚÑEZ y su familia

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor Álvaro Tapias Tapias fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde

antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: - Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado:

“Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen

argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba, por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo manera cómoda se invoca la presencia de indicios, para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.4. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de

la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es

vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de

la resolución de acusación. La indebida aplicación de las normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47529 270012331000200900057 01 Evo concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal

encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de lo