PGN-PRECOOPERATIVAS - Definición legal

ACCION DE NULIDAD-Contra decreto del Gobierno Nacional, por exceder sus atribuciones legales, al crear un nuevo evento de responsabilidad solidaria, por ser competencia exclusiva del Congreso COMPETENCIA-Para establecer un nuevo evento de responsabilidad solidaria COOPERATIVAS-Definición legal En la ley referida -Ley 79 de 1988se establece que las cooperativas son personas jurídicas de derecho privado cuyas actividades deben desarrollarse con fines de interés social y sin ánimo de lucro y que toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo. PRECOOPERATIVAS-Definición Legal Por otra parte, define las precooperativas como grupos que, con la orientación de una entidad promotora, realiza actividades permitidas a las cooperativas y que en un transcurso de 5 años evolucionará hacia cooperativa. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Definición ….Las cooperativas de trabajo asociado, en los términos del artículo 70 de la Ley 79 de 1988, son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, objeto este que por si mismo, implica que estas no se pueden convertir en intermediarios laborales, es decir, aquellos que ofrecen servicios de terceros para que otros los contraten. PROHIBICION-De las cooperativas y precooperativas para ejercer intermediación laboral Sobre la prohibición de las cooperativas y precooperativas de ser intermediarios laboral, se ha pronunciado al Corte Constitucional entre otras, en las sentencias C-645 de 2011 y T-868 de 2013 de la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, de tal manera que,

haciendo referencia a la obligación impuesta en el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 35, según la cual el simple intermediario deberá manifestar dicha calidad en el contrato de trabajo so pena de responder solidariamente con el empleador y atendiendo además a que para ser intermediario se requerirá autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, esta Delegada considera que la aplicación del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo es válido en el caso de la cooperativas, las que, en razón de su objeto y fin social, no podrán en ningún caso realizar intermediación laboral y, si lo hacen, deben responder solidariamente. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., mayo 13 de 2019 Concepto No.0006 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020100036700

DEMANDANTE: CESAR HUMBERTO GONZALEZ RODRIGUEZ

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE LA ECONOMÍA

SOLIDARIA

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la

referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda CESAR HUMBERTO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad en contra del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, parcial, expedido por el Ministerio de la Protección Social. El citado artículo establece: “Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 2 Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y

Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.” (El aparte subrayado es el demandado). 1.2.Cargos de violación y normas en que se fundamenta En los términos de la demanda, la nulidad del aparte acusado desconoce el artículo 1568 del Código Civil Colombiano según el cual, […] “en virtud de convención, de testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.” Indica el demandante que el Gobierno Nacional, Ministerio de la Protección Social, excedió sus atribuciones legales al crear un nuevo evento de responsabilidad solidaria mediante un decreto cuando ello solo era competencia exclusiva de la Ley. 1.3. Contestación de la demanda El Ministerio de Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no pueden ser bolsas de empleo o empresas de servicios temporales, por tanto, las relaciones que se establezcan con terceros son entre la cooperativa y el tercero y nunca entre el tercero y un miembro de esta. Por tanto, si esas relaciones se presentan, la cooperativa perdería su naturaleza social y objeto y pasaría a convertirse en un simple intermediario laboral y, en consecuencia, se deben sujetar al artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, la persona que actúe en tal calidad lo debe declarar así en el contrato de trabajo y manifestar el nombre del empleador, de lo contrario, responderá solidariamente con el empleador de las obligaciones

respectivas. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 De lo anteriormente expuesto, concluye que, además de los eventos considerados civilmente para efectos de la responsabilidad solidaria, la ley laboral consagra otras, aplicables, en este caso a las cooperativas si incurren en la intermediación laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar, si el Ministerio de Protección Social vulneró el artículo 1568 del Código Civil al establecer la responsabilidad solidaria en caso de intermediación laboral por parte de las cooperativas o precooperativas, o sí, por el contrario, esta disposición se ajusta a la Ley 50 de 1990. 2.2. Cooperativas de trabajo asociado: prohibición de ser intermediarios laborales La Ley 454 de 1998, “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones”, establece como normas aplicables a las entidades de economía

solidaria las contempladas en la Ley 79 de 1988. En la ley referida -Ley 79 de 1988se establece que las cooperativas son personas jurídicas de derecho privado cuyas actividades deben desarrollarse con fines de interés social y sin ánimo de lucro y que toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 Por otra parte, define las precooperativas como grupos que, con la orientación de una entidad promotora, realiza actividades permitidas a las cooperativas y que en un transcurso de 5 años evolucionará hacia cooperativa. Asi, las cooperativas de trabajo asociado, en los términos del artículo 70 de la Ley 79 de 1988, son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, objeto este que por si mismo, implica que estas no se pueden convertir en intermediarios laborales, es decir, aquellos que ofrecen servicios de terceros para que otros los contraten. Bajo esa lógica, en el Decreto 4588 de 2006, define que las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales

o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Definición esta que excluye, por repudir su mismo objeto, la posibilidad de poder ejercer como intermediarios de servicios personales. En ese sentido, es claro que las mencionadas cooperativas en razón de su objeto, el cual es protegido constitucionalmente, deben sujetarse a las disposiciones propias -autoregulación-, sin que ello indique que el Estado no pueda intervenir mediante la reglamentación de ciertos aspectos, sentencia C-211 de 2000. Es por ello que se ha admitido que en determinados aspectos, el legislador se remita a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto el Estado está en la obligación de proteger aspectos esenciales del derecho al trabajo, por ejemplo, que este se desarrolle en condiciones de dignidad, sentencias T-394 de 1999, C211 de 2000 y C-645 de 2011, entre otras. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 5 El Decreto 4588 de 2006 “por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”, estableció la prohibición de las cooperativas y precooperativas para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales, so pena de ser solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del

trabajador asociado. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 35, establece que son intermediarios las personas que contratan servicios de otras para que presten sus servicios a terceros que serán los empleadores. El simple intermediario deberá manifestar dicha calidad en el contrato de trabajo so pena de responder solidariamente con el empleador. Para ser intermediario se requiere autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Sobre la prohibición de las cooperativas y precooperativas de ser intermediarios laboral, se ha pronunciado al Corte Constitucional entre otras, en las sentencias C-645 de 2011 y T-868 de 2013 de la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado2, de tal manera que, haciendo referencia a la obligación impuesta en el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 35, según la cual el simple intermediario deberá manifestar dicha calidad en el contrato de trabajo so pena de responder solidariamente con el empleador y atendiendo además a que para ser intermediario se requerirá autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, esta Delegada considera que la aplicación del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo es válido en el caso de la cooperativas, las que, en razón de su objeto y fin social, no podrán en ningún caso realizar intermediación laboral y, si lo hacen, deben responder solidariamente. 2.3. Caso concreto El Decreto 4588 de 2006, acusado parcialmente en el actual proceso, fue suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de la Protección Social, y el Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, con

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de julio de 2017. Rad. No.: 11001-03-25-0002016-00485218-16) Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, ACOSET.

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 fundamento en las facultades reglamentarias consagradas en el artículo 189 constitucional.

El Decreto demandado establece la prohibición a las cooperativas y precooperativas de actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Sobre esta prohibición se ha pronunciado la jurisprudencia, pues esta, como se indicó, repugna con el objeto mismo de estas organizaciones asociadas. En consecuencia, se considera ajustado que el mismo decreto hubiese establecido que en el evento en que aquellas actúan como tal, responderán solidariamente por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado, en tanto así lo dispone la legislación laboral a la que deben sujetarse las mencionadas cooperativas. Así, es el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 35, el que establece que son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para que presten sus servicios a terceros que serán los empleadores. El simple intermediario deberá manifestar dicha calidad en el contrato de trabajo so pena de

responder solidariamente con el empleador, en donde, para ser intermediario se requerirá autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por tanto, si las cooperativas y precooperativas de trabajo no pueden en ningún caso expresar su calidad de intermediarios ni recibir autorización para serlo por la prohibición legal existente para realizar intermediación laboral, es claro que, si actúan como tal, le es aplicable el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, norma en la que el legislador estableció la responsabilidad solidaria del intermediario. En consecuencia, bajo este análisis, es claro para el Ministerio Público que la responsabilidad solidaria para las cooperativas y precooperativas, cuando actúen pese a la prohibición de actuar como intermediarios laborales o bolsa de empleos, es una aplicación directa del artículo 35 del Código Sustantivo Laboral y, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 por tanto, no es admisible el cargo de la demanda de exceso en las facultades reglamentarias, en tanto la responsabilidad solidaria no fue impuesta por el decreto parcialmente acusado sino por el legislador, para el evento previsto en aquella.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita DENEGAR la pretensión de nulidad en contra del artículo 17, parcial, del Decreto 4588 de 2006.

Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

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