PGN-PREJUDICIALIDAD - Inexistencia entre la acción disciplinaria y la acción contractual de con

ACOSO LABORAL-Quejas en las que intervenga un contratista y posibilidad de solicitar copias dentro del proceso disciplinario PROCURADURIA AUXILIAR DISCIPLINARIA-Función consultiva Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. ACOSO LABORAL-En contratos de prestación de servicios/ACOSO LABORAL Fundamento jurisprudencial Pues bien, comoquiera que el primer punto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcriben los incisos pertinentes de la respuesta suministrada en la consulta C-25 – 2011: [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1° se lee: // «La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos

interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo [sic]. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En conclusión, cuando una persona se vincula a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicio, a la relación que de allí se deriva no se le puede aplicar la Ley 1010 de 2006, mientras las notas características de ésta no denoten la existencia de una verdadera relación laboral. A contrario sensu, cuando se den los elementos característicos de la relación laboral, la teoría del “contrato realidad” impone el reconocimiento de dicha situación con todas las consecuencias que de ello se derivan, empezando por la protección del trabajador mediante la aplicación de la Ley 1010. ACCION DISCIPLINARIA-Es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta PREJUDICIALIDAD-Inexistencia entre la acción disciplinaria y la acción contractual de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa/ PREJUDICIALIDAD-Jurisprudencia CONCEPTO DE LA PROCURADURIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante.

2 Bogotá, D. C., 26/04/2019 C-177 – 2018

SALIDA 54426 30/04/2019

Doctor DÍDIER ALEXÁNDER CAICEDO ROMO Profesional universitario Procuraduría Regional de Nariño Carrera 24 20-58, piso 6.°, edificio Centro de Negocios Cristo Rey Pasto (Nariño) dcaicedo@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 16/11/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que emita concepto jurídico sobre algunos interrogantes relacionados con las quejas sobre acoso laboral en las que intervenga un contratista y la posibilidad de que el quejoso solicite la expedición de copias tan pronto como se levante la reserva legal del proceso disciplinario, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que el primer punto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcriben los incisos pertinentes de la respuesta suministrada en la consulta C-25 – 2011: [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1° se lee: // «La presente ley no se aplicará en el ámbito

de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de 3 dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros

casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo [sic]. De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En conclusión, cuando una persona se vincula a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicio, a la relación que de allí se deriva no se le puede aplicar la Ley 1010 de 2006, mientras las notas características de ésta no denoten la existencia de una verdadera relación laboral. A contrario sensu, cuando se den los elementos característicos de la relación laboral, la teoría del “contrato realidad” impone el reconocimiento de dicha situación con todas las consecuencias que de ello se derivan, empezando por la protección

del trabajador mediante la aplicación de la Ley 1010. Ahora, resulta del caso recordar que, tal y como lo prevé el inciso final del artículo 2.° del CDU, «[l]a acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta»; por ende, como esta independencia se traduce en la inexistencia del fenómeno jurídico de la prejudicialidad1 en esta materia, frente la configuración de la falta de acoso 1 En la sentencia del 29 de mayo de 1992, la Sección Tercera del Consejo de Estado definió la prejudicialidad como «la suspensión temporal de la competencia del juez, en un específico caso, hasta que se decida otro proceso cuya 4 laboral ante la presencia de un contrato disfrazado, le compete a la autoridad disciplinaria, en aplicación de la Ley 1010 de 2006 —y con fundamento, claro está, en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso—, establecer si en el contrato de prestación de servicios puede estar inmersa una relación laboral, con independencia de lo que acontezca en la respectiva jurisdicción2. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la no prejudicialidad entre la acción disciplinaria y la acción contractual de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, expuso en la sentencia C-504 de 20073 unos argumentos que resultan aplicables al tema consultado: En el asunto sub-examine, el accionante considera que el establecimiento por el legislador como falta disciplinaria gravísima el «Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello»,

prevista en el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, vulnera el principio del juez natural por cuanto dicha declaración constituye un acto administrativo cuya legalidad compete resolverla a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la autoridad disciplinaria. Agrega que de aceptarse dicha falta disciplinaria conduciría a la operancia de la prejudicialidad ya que la decisión disciplinaria dependerá del fallo que profiera el juez administrativo. Para la Corte, en cambio, no se está ante la invasión de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la autoridad disciplinaria y mucho menos hace necesario la operancia del fenómeno de la prejudicialidad por cuanto el objeto de la acción disciplinaria no es la legalidad del acto administrativo sino el examinar si la conducta del agente estatal al declarar la caducidad o terminación del contrato estatal «sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello», lo fue en la modalidad dolosa o culposa, siendo así un ámbito diferente al de la acción contractual, por lo que no se vulnera el principio del juez natural […]. De igual forma, debe indicarse que la acción disciplinaria y la acción contractual difieren sustancialmente atendiendo la naturaleza de cada asunto, los bienes jurídicos que se protegen y la autoridad competente para su resolución. Al tratarse de dos regímenes jurídicos independientes, sin que el fallo que corresponda dictar en uno de ellos influya necesariamente en el otro, ni la decisión que deba adoptarse en uno de dichos asuntos dependa de lo decidido en el otro, carece de todo fundamento jurídico la aplicación de la

prejudicialidad. La acción disciplinaria pretende establecer la responsabilidad del servidor público o particular que en el ejercicio de las funciones públicas infrinja sus deberes funcionales […] En cambio, la acción determinación tenga una definitiva incidencia en el que se suspende, con el fin de que no hayan decisiones contradictorias» (exp. 6026, c. p.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ). 2 Si está de por medio una entidad pública, el asunto respecto a la declaración de existen le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; en caso contrario, le corresponderá a la jurisdicción laboral ordinaria. 3 Al conocer sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32, artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello). 5 contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo respecto a la caducidad o terminación del contrato estatal persigue determinar la legalidad del acto administrativo que la declaró, cuyo conocimiento se ha radicado en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. // La circunstancia que se investigue por el mismo hecho a un funcionario disciplinariamente y ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no vulnera el principio del juez natural, dado que un mismo supuesto fáctico puede generar que se adelanten múltiples procesos por autoridades distintas […]. Nada se opone a que bajo un mismo supuesto de hecho se adelanten actuaciones distintas y en cada una de ellas se profieran las sanciones o declaraciones correspondientes, pudiendo incluso presentarse la no prosperidad de la acción contractual y en cambio

establecerse la responsabilidad disciplinaria del agente estatal dado que en la acción contractual se parte de la presunción de legalidad mientras que en la acción disciplinaria como lo ha sostenido esta Corporación se parte de la presunción de inocencia con independencia de la legalidad del acto proferido al involucrar, como se ha expuesto, específicamente la infracción de los deberes funcionales para con la administración pública […]. Por consiguiente, el que la conducta disciplinaria se produjere bajo el amparo de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad no puede implicar que no sea objeto de juzgamiento por la autoridad disciplinaria o que quede supeditada la investigación a la decisión previa que profiera la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto puede incurrirse en una falta disciplinaria gravísima y, por ende, sancionarse disciplinariamente sin que previamente hubiere sido retirado el acto administrativo del ordenamiento jurídico, al tratarse de acciones cuya naturaleza y objeto son diversos. En cuanto a la posibilidad de que el quejoso solicite la expedición de copias tan pronto como se levante la reserva legal del proceso disciplinario, en la consulta C-206 – 17 consta lo siguiente: [E]l artículo 95 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[e]n el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia. // El

investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición». // Respecto a este artículo, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-499 de 2013, en los siguientes términos: 4.3. Otra de las garantías mínimas previas que la ley y la jurisprudencia han reconocido en el trámite de los procesos disciplinarios, es la que consagra el artículo 95 de la Ley 734 de 2002, atinente a la reserva de la investigación disciplinaria que se fija «hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo». Significa lo anterior que la etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria, se encuentra sometida a reserva con fines 6 constitucionalmente admisible[s], como son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después [de] que se formule pliego de cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se considera pública para proteger la pretensión subjetiva de «ejercer el control del poder político» que le asiste a todos o a cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que establece el artículo 40 de la Constitución Política. Precisamente, la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al

debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar. En la consulta C-177 de 2014, esta oficina hizo dos advertencias respecto a la reserva de la actuación disciplinaria: «1. Si bien el levantamiento de la reserva se pregona de la actuación disciplinaria, esta no se extiende a aquellos documentos que por disposición legal tienen el carácter de reservados permanentemente, como es el caso de los relacionados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. Por esta razón, en principio, no pueden ser consultados y mucho menos reproducidos por el quejoso. // 2. Ahora, de los demás documentos de la actuación, en virtud del levantamiento de la reserva procesal, puede solicitar el acceso y copia de los mismos [sic], siempre y cuando agote los requisitos exigidos por el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, […] pues al no tratarse de una actuación procesal y no corresponder a uno de los sujetos procesales, se entiende que debe regirse por el derecho de petición consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo»4. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente, 4 En este sentido, también pueden revisarse las consultas C-45-2013, C-5-2017 y C-64-2017. 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-177 – 2018 8