PGN-PREJUDICIALIDAD - Aplicación en el procedimiento tributario

IMPUESTO DE RENTA-Procede la prejudicialidad porque la decisión sobre la firmeza de la liquidación oficial afecta directamente la solicitud de devolución IMPUESTO DE RENTA-Procedimiento en caso de improcedencia de la devolución Del texto anterior se desprende que: (i) el saldo a favor declarado privadamente, objeto de devolución, puede ser rechazado o modificado mediante liquidación oficial que debe ser notificada, (ii) el monto rechazado debe reintegrarse con intereses moratorios incrementados en el 50%, y (iii) si el recurso contra la sanción es desfavorable, y está pendiente de resolver el recurso gubernativo o la demanda judicial contra la liquidación oficial, la administración no puede iniciar el cobro coactivo, hasta tanto quede ejecutoriado el fallo negativo. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Solo se requiere su firmeza para iniciar el cobro coactivo Es decir, que no se requiere la firmeza de la liquidación oficial para expedir la resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente. Esta firmeza se exige solo para iniciar el cobro coactivo de dicha sanción. En este estado, es importante traer a colación que en la Sentencia C-075 de 2004 que declaró la exequibilidad del artículo 670 del Estatuto Tributario… En ningún momento se puede colegir que la sentencia de la Corte Constitucional imponga que para proferir la sanción por devolución y/o compensación improcedente es indispensable que previamente se haya resuelto el recurso interpuesto contra la liquidación oficial. PREJUDICIALIDAD-Independencia de las actuaciones/PREJUDICIALIDADAplicación en el procedimiento tributario

Del contenido del parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., tampoco se desprende que el proceso contra el acto sancionatorio, se pueda adelantar hasta su fallo sin que sea posible suspenderlo mientras se decide el proceso contra la liquidación oficial. A pesar de la independencia de las dos actuaciones, éstas guardan relación, pues el fundamento de la sanción por devolución y/o compensación improcedente es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. Así las cosas, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y, por ende, su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. Por tal razón, teniendo en cuenta que el a quo decidió no aplicar la prejudicialidad porque en los términos de los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso, solo es viable decretarla mientras el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o única instancia, se solicitará a la Sala, para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el proceso 76001233100020120077900, en el que se estudia la legalidad de la Liquidación Oficial 052412011000021 de 18 de marzo de 2011 que sirvió de fundamento para la expedición de la sanción que nos ocupa y cuya demanda fue admitida el 2 de agosto de 2012, por auto que obra en copia a folios 68 y s.s. del cuaderno principal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 21610 2 Lo anterior, por cuanto la sentencia que debe dictarse en este proceso (actuación sancionatoria), depende de la decisión que se tome respecto del acto administrativo de alcance particular (liquidación oficial), pendiente del fallo definitivo. NULIDAD-Efectos contra los actos liquidatorios …Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión 052412011000021 de 18 de marzo de 2011, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto, como lo reclama la recurrente. Por consiguiente, si al momento de fallar el presente caso dicha liquidación oficial se mantiene, procede negar las pretensiones en este asunto y, por el contrario, si esa liquidación se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, en la medida del monto que se acepte como saldo a favor. 3 Expediente 21610 Concepto 184 2015-347916 Bogotá, D.C., 23 de octubre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 76001233300020120062001

Radicado: 21610

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : POLLOS EL BUCANERO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad POLLOS EL BUCANERO S.A., liquidó en su declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007, un saldo a favor por valor de $634’138.000. 2.- Previa solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, la DIAN – Seccional Cali, mediante la Resolución 173 de 22 de enero de 2009, resolvió reconocer la devolución y/o compensación del saldo a favor. 3.- El 18 de marzo de 2011, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 052412011000021, mediante la cual determinó oficialmente el Expediente 21610 4 impuesto de renta, acto que fue confirmado una vez resuelto el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, mediante la Resolución 900067 de 17 de abril de 2012. Estos actos fueron demandados por la sociedad, en nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4.- La DIAN, previa formulación del pliego de cargos respondido por la sociedad,

expidió la Resolución Sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación N° 052412011000543 de 3 de agosto de 2011. 5.- La anterior sanción fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 900210 de 10 de septiembre de 2012. 6.- La sociedad POLLOS EL BUCANERO S.A., demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la nulidad de las Resoluciones 052412011000543 de 3 de agosto de 2011 y 900210 de 10 de septiembre de 2012, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos le impuso la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Considera la demandante que los actos referidos violan los artículos 6, 29, 333 y 363 de la Constitución Política; 829 del Estatuto Tributario, 84 y 87 del Código Contencioso Administrativo (hoy 137 de la Ley 1437 de 2011). 7.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 7.1.- Pese a que el acto de liquidación sea demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho proceder no constituye impedimento para que la entidad demandada imponga sanción, pues se trata de dos procesos que se tramitan en forma autónoma, existiendo como única limitante para la Administración abstenerse de iniciar cobro coactivo de las sumas adeudadas,

5 Expediente 21610 hasta tanto no se profiera decisión definitiva frente a la liquidación de revisión en sede judicial. Conforme al artículo 670 del Estatuto Tributario la sanción por devolución y/o compensación improcedente se debe imponer cuando el saldo declarado se modifica o rechaza por liquidación oficial, con el fin de reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios aumentados en un 50%. De manera que se requiere para su procedencia (i) la notificación de la liquidación oficial de revisión, (ii) que se profiera pliego de cargos, (iii) que se corra traslado de un mes al contribuyente para responder y (iv) no exceder dos años a partir de la notificación de la liquidación para su interposición. En ningún caso la norma exige que la liquidación se encuentre en firme como presupuesto para imponer la sanción. La DIAN – Seccional Cali, atendió el mandato legal cuando impuso la sanción por devolución y/o compensación improcedente, una vez agotado el procedimiento tributario que arrojó el rechazo del saldo a favor del contribuyente POLLOS EL BUCANERO S.A. 7.2.- Respecto a los beneficios tributarios solicitados, los argumentos esbozados no pueden ser atendidos en esta instancia judicial, pues el presente asunto se contrae a determinar la legalidad de la sanción impuesta, no de la liquidación oficial de revisión. Teniendo en cuenta que los actos demandados fueron expedidos en observancia de los criterios jurisprudenciales1 y legales2 adecuados, resulta imperioso negar

las pretensiones de la demanda. 7.3.- Finalmente, en los términos del artículo 188 del CPACA se condenara en costas a la parte vencida. 1 Sentencias de 23 de abril de 2009, Expediente 16205, 5 de julio de 2007, Expediente 16001 y 21 de octubre de 2010, Expediente 17925, Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2 Artículo 670 del Estatuto Tributario Expediente 21610 6 8.- La sociedad POLLOS BUCANERO S.A., mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos, por considerar que hubo falsa motivación en la decisión e inaplicación de la prejudicialidad y del precedente vinculante de la Corte Constitucional. 8.1.- La resolución sanción por devolución y compensación improcedente se profirió cuando la liquidación oficial de revisión estaba siendo cuestionada por el recurso de reconsideración sin haberse notificado la decisión final. Según el precedente constitucional vinculante (Sentencia C-075 de 2004) se debe esperar a conocer la decisión final de la liquidación oficial de revisión para determinar la improcedencia de la solicitud del saldo a favor, ya que no puede existir una sanción de improcedencia cuando el saldo solicitado en devolución y /o compensación es procedente, pues se atentaría contra los principios de legalidad y seguridad jurídica que gobiernan las sanciones en nuestro ordenamiento jurídico. El Tribunal motiva su decisión dando alcance a sentencias del Consejo de Estado que se oponen a lo preceptuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-075

de 2004, más garantista frente a la imposición de sanciones por devolución y/o compensación improcedentes, según la cual sólo debería haber lugar a la devolución de un saldo a favor tras la culminación del proceso de determinación del tributo y una vez emitida y en firme la liquidación oficial. Este precedente vinculante supone que el ejercicio del derecho de defensa se haya ejercitado de manera que el contribuyente tenga la certeza de que su saldo a favor es distinto al solicitado y por lo tanto se torna improcedente, lo que supone que se deba esperar hasta que se resuelva el recurso que procede contra la liquidación oficial, ya que esta es una sentencia de exequibilidad y por lo mismo la Corte Constitucional delimita su aplicación para que sea constitucional mediante los motivos que ella toma para avalar la norma, lo que hace que este sea el precedente aplicable a los demás operadores judiciales y administrativos y no los que trae a colación el Consejo de Estado en unas jurisprudencia que arrojan una evidente vía de hecho. 7 Expediente 21610 8.2.- Se advirtió la existencia del proceso judicial que se sigue en la misma corporación sobre los actos administrativos liquidatorios y se solicitó se aplicara una prejudicialidad y se suspendiera el proceso hasta conocer la legalidad de la liquidación oficial, pues si ésta resulta anulada no existiría improcedencia de la devolución y/ o compensación, aspecto que no se contempló en el fallo que no aceptó la prejudicialidad, bajo el argumento de que la resolución atacada es independiente. De conformidad con lo solicitado en la demanda y lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 161 del Código

General del Proceso), solicito decretar la suspensión del proceso en el momento en que entre a despacho para fallo de segunda instancia, hasta tanto la misma jurisdicción resuelva sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos administrativos (Proceso 2012-779 M.P. Alvaro Pio Guerrero). Solicita la recurrente que el Consejo de Estado espere a resolver en segunda instancia el proceso de liquidación por el impuesto de renta del año 2007, para definir la situación jurídica congruente con el ordenamiento jurídico. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de la Resolución Sanción 052412011000543 de 3 de agosto de 2011 y de la Resolución 900210 de 10 de septiembre de 2012, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos - Seccional Cali impuso a la sociedad POLLOS EL BUCANERO S.A., la sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor originado en la declaración privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007 y le ordenó, el reintegro de $634’138.000, más el pago de los intereses moratorios incrementados en un 50%. Expediente 21610 8 Procede esta Agencia del Ministerio Público a realizar el estudio del presente asunto teniendo en cuenta los cargos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con determinar (i) si la expedición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor, requiere de la firmeza de la liquidación oficial y (ii) si es viable la prejudicialidad reclamada por la sociedad

recurrente. 1.- De conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario, “Si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%).- Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión.” Así mismo, dispone el parágrafo 2° del artículo 670 del E.T. que: “Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso.” Del texto anterior se desprende que: (i) el saldo a favor declarado privadamente, objeto de devolución, puede ser rechazado o modificado mediante liquidación oficial que debe ser notificada, (ii) el monto rechazado debe reintegrarse con intereses moratorios incrementados en el 50%, y (iii) si el recurso contra la sanción es desfavorable, y está pendiente de resolver el recurso gubernativo o la demanda judicial contra la liquidación oficial, la administración no puede iniciar el cobro coactivo, hasta tanto quede ejecutoriado el fallo negativo.

Es decir, que no se requiere la firmeza de la liquidación oficial para expedir la resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente. Esta firmeza se exige solo para iniciar el cobro coactivo de dicha sanción. 9 Expediente 21610 En este estado, es importante traer a colación que en la Sentencia C-075 de 2004 que declaró la exequibilidad del artículo 670 del Estatuto Tributario, la Corte Constitucional consignó: “Este segundo parágrafo del artículo 670 le impide a la administración iniciar proceso de cobro de la devolución, los intereses y la sanción hasta tanto se resuelva la vía gubernativa o la acción contencioso administrativa ejercida por el contribuyente o responsable”. En ningún momento se puede colegir que la sentencia de la Corte Constitucional imponga que para proferir la sanción por devolución y/o compensación improcedente es indispensable que previamente se haya resuelto el recurso interpuesto contra la liquidación oficial. Por lo tanto, no procede el cargo. 2.- Del contenido del parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., tampoco se desprende que el proceso contra el acto sancionatorio, se pueda adelantar hasta su fallo sin que sea posible suspenderlo mientras se decide el proceso contra la liquidación oficial. A pesar de la independencia de las dos actuaciones, éstas guardan relación, pues el fundamento de la sanción por devolución y/o compensación improcedente es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. Así las cosas, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y, por ende, su derecho a conservar la devolución

o compensación obtenida. Por tal razón, teniendo en cuenta que el a quo decidió no aplicar la prejudicialidad porque en los términos de los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso, solo es viable decretarla mientras el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o única instancia, se solicitará a la Sala, para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el proceso 76001233100020120077900, en el que Expediente 21610 10 se estudia la legalidad de la Liquidación Oficial 052412011000021 de 18 de marzo de 2011 que sirvió de fundamento para la expedición de la sanción que nos ocupa y cuya demanda fue admitida el 2 de agosto de 2012, por auto que obra en copia a folios 68 y s.s. del cuaderno principal. Lo anterior, por cuanto la sentencia que debe dictarse en este proceso (actuación sancionatoria), depende de la decisión que se tome respecto del acto administrativo de alcance particular (liquidación oficial), pendiente del fallo definitivo. Sobre los efectos que el proceso de nulidad contra los actos liquidatorios pueda tener en el que se estudia la sanción por devolución improcedente, se ha pronunciado la Sección Cuarta del Consejo de Estado3 en el siguiente sentido: “(…) Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma fue declarada parcialmente nula, la sanción por devolución improcedente debe disminuirse

en proporción al valor indebidamente reintegrado. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro” Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión 052412011000021 de 18 de marzo de 2011, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto, como lo reclama la recurrente. Por consiguiente, si al momento de fallar el presente caso dicha liquidación oficial se mantiene, procede negar las pretensiones en este asunto y, por el contrario, si esa liquidación se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, en la medida del monto que se acepte como saldo a favor. 3 Sentencia del 5 de junio de 2008 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 15869. 11 Expediente 21610 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo si al momento de tomar la decisión ha tenido lugar, alguna de las referidas actuaciones. En atención a lo expuesto, como el cargo de nulidad propuesto contra la resolución sanción no prosperó, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala que, en caso de que se mantenga la legalidad de la liquidación oficial de revisión que sirvió de fundamento para la imposición de la sanción que

nos ocupa, la sentencia de primera instancia sea confirmada; caso contrario, si se declara la nulidad total o parcial de la liquidación oficial, se declare la nulidad parcial o total de los actos sancionatorios en atención a la sentencia dictada contra los actos liquidatorios. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado