PGN-PREJUDICIALIDAD - Aplicación por relación entre la liquidación oficial y la devolución o co

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE-A pesar de la independencia de procedimientos la determinación del impuesto produce efectos sobre la sanción LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Puede rechazar o modificar el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación 2.- Este Despacho, considera importante precisar que del contenido del parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., no se desprende que el proceso contra el acto sancionatorio se pueda adelantar hasta su fallo, sin que sea posible suspenderlo, mientras se decide el proceso contra la liquidación oficial. A pesar de la independencia de las dos actuaciones, éstas guardan relación, pues el fundamento de la sanción por devolución y/o compensación improcedente es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. Así las cosas, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y, por ende, su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. PREJUDICIALIDAD-Aplicación por relación entre la liquidación oficial y la devolución o compensación Por tal razón, teniendo en cuenta que en el proceso 08001333100720120006600, tramitado en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien admitió la demanda mediante auto de 4 de mayo de 2012 (Folio 277 del cuaderno principal), se demandó la liquidación oficial de 7 de diciembre de 2011; previa comprobación del estado en que se encuentre esta actuación, por parte del despacho del Consejero Ponente, y para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, como lo advierte la demandante, se solicitará a la Sala aplicar la prejudicialidad y abstenerse de

dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el referido proceso. Lo anterior, por cuanto la sentencia que debe dictarse en este proceso (actuación sancionatoria), depende de la decisión que se tome respecto del acto administrativo de alcance particular (liquidación oficial). SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE-Efectos de la nulidad contra los actos liquidatorios Sobre los efectos que el proceso de nulidad, contra los actos liquidatorios, pueda tener en el que se estudia la sanción por devolución improcedente, se ha pronunciado la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el siguiente sentido: …Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión 022412011000226 de 7 de diciembre de 2011, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto. Por consiguiente, si al momento de fallar el presente caso dicha liquidación oficial se mantiene, procede negar las pretensiones en este asunto y, por el contrario, si esa liquidación se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, en la medida del monto que se acepte como saldo a favor. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22598 2 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que se debe suspender

por prejudicialidad el presente proceso, salvo si al momento de tomar la decisión ha tenido lugar, alguna de las referidas actuaciones, dentro del proceso que estudia los actos liquidatorios. 3 Expediente 22598 Concepto 059 2017-530200 Bogotá D.C., 29 de marzo de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 08001233100020140017801

Radicado: 22598

Asunto: Impuesto sobre las Ventas – Devolución Actor: C.I. METAL TRADE S.A.S De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad demandante presentó declaración de IVA por el sexto bimestre del año 2008 con saldo a favor, el cual fue solicitado en devolución. 2.- La DIAN, mediante la Resolución 267 de 4 de mayo de 2009, ordenó compensar la suma de $6’123.000 y devolver el valor de $126’083.000.

3.- Concluidas las diligencias de fiscalización, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 022382011000028 de 16 de marzo de 2011, en el cual propuso a la sociedad modificar la declaración de IVA del 6º bimestre del año 2008, por desconocimiento de compras y servicios gravados e impuestos descontables. Expediente 22598 4 4.- La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Impuestos sobre las Ventas 022412011000226, expedida el 7 de diciembre de 2011, en los términos del requerimiento especial. Este acto fue demandado en nulidad y restablecimiento del derecho y la demanda fue admitida el 10 de abril de 2012. 5.- El 10 de mayo de 2012, la administración profirió el Pliego de Cargos 0223822012000121. 6.- El 22 de octubre de 2012, la División de Gestión de Liquidación, expidió la Resolución 022412012000547, por la cual impuso a la sociedad la sanción por devolución y/o compensación improcedente. 7.- El 19 de diciembre de 2012, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, el cual fue resuelto desfavorablemente el 13 de noviembre de 2013, mediante la Resolución 900.178. 8.- La sociedad C.I. METAL TRADE S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Resolución 022412012000547 de 22 de octubre de 2012 y de la Resolución 9000.178 de 13 de noviembre de 2013, actos por medio de los cuales la DIAN la sancionó por devolución improcedente respecto del IVA del sexto bimestre

del 2008. Invocó como normas violadas los artículos: 2, 29, 209 y 363 de la Constitución; 634, 670, 683, 742, 743, 745, 746, 772, a 777, 829 y 831 del Estatuto Tributario; 2, 3 y 35 del C.C.A; 4, 170, 171, 174, 187, 248, 249 y 250 del C.P.C y 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 9.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes

consideraciones:

5 Expediente 22598 En los términos del artículo 670 del Estatuto Tributario, el hecho que la liquidación oficial, que sirve de fundamento para la sanción que se estudia, se encuentre demandada ante la jurisdicción, no implica que la DIAN no pueda imponer la sanción por devolución improcedente, lo que prohíbe la norma es iniciar el proceso de cobro.1 Por lo tanto, la actuación de la DIAN cumplió con los requisitos del artículo 670 del Estatuto Tributario, pues previo a la imposición de la sanción, la administración expidió el pliego de cargos, con fundamento en la liquidación oficial de revisión que determinó la improcedencia de la devolución. Además, es obligatorio para la DIAN el mandato legal (artículo 670 E.T.), según el cual, la sanción se debe imponer dentro de los dos (2) años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión; por lo tanto, la expedición oportuna es procedente y obedece a la finalidad de proteger los intereses del

Estado. Así las cosas, los actos acusados no violan disposición constitucional, ni legal alguna. 10.- La sociedad C.I. METAL TRADE SAS, por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, fundamentado en los siguientes puntos: Considera la recurrente, que no se encuentran demostrados los supuestos fácticos para la imposición de la sanción de devolución improcedente, por cuanto la liquidación oficial de revisión se encuentra demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa y no hay pronunciamiento definitivo sobre su legalidad. Además, expone la demandante que el Consejo de Estado, sobre compras e impuestos descontables, ha sostenido que los impuestos descontables tienen 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 18120. Expediente 22598 6 una tarifa probatoria legal, que son las facturas y las irregularidades en que incurrieron los proveedores, no pueden conducir al rechazo de los impuestos descontables, pues se tienen los soportes contables.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de las Resoluciones 022412012000547 de 22 de octubre de 2012 y 900.178 de 13 de noviembre de 2013, por las cuales la DIAN sancionó a la sociedad C.I. METAL TRADE S.A.S., por devolución improcedente respecto del IVA del sexto bimestre del año 2008. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Se observa que los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad

demandante, para sustentar los cargos de violación e indebida valoración de las pruebas, están dirigidos a desvirtuar los argumentos que tuvo la administración para expedir la Liquidación Oficial de Revisión 022412011000226 de 7 de diciembre de 2011, mediante la cual la DIAN modificó su declaración privada de IVA correspondiente al sexto bimestre del año 2008, acto que no es materia de estudio en el presente asunto. Por lo anterior, este despacho se abstiene de referirse a las inconformidades planteadas, las cuales deberán ser resueltas en el proceso que conoce de la legalidad de la liquidación oficial de revisión. 2.- Este Despacho, considera importante precisar que del contenido del parágrafo 2° del artículo 670 del E.T., no se desprende que el proceso contra el acto sancionatorio se pueda adelantar hasta su fallo, sin que sea posible suspenderlo, mientras se decide el proceso contra la liquidación oficial. A pesar de la independencia de las dos actuaciones, éstas guardan relación, pues el fundamento de la sanción por devolución y/o compensación 2 Sentencia de 21 de mayo de 2015, Radicado 20575 7 Expediente 22598 improcedente es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. Así las cosas, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y, por ende, su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. Por tal razón, teniendo en cuenta que en el proceso 08001333100720120006600, tramitado en el Juzgado Séptimo Administrativo

del Circuito de Barranquilla, quien admitió la demanda mediante auto de 4 de mayo de 2012 (Folio 277 del cuaderno principal), se demandó la liquidación oficial de 7 de diciembre de 2011; previa comprobación del estado en que se encuentre esta actuación, por parte del despacho del Consejero Ponente, y para evitar contradicciones entre uno y otro fallo, como lo advierte la demandante, se solicitará a la Sala aplicar la prejudicialidad y abstenerse de dictar sentencia en el presente asunto, hasta tanto se conozca la sentencia definitiva dictada en el referido proceso. Lo anterior, por cuanto la sentencia que debe dictarse en este proceso (actuación sancionatoria), depende de la decisión que se tome respecto del acto administrativo de alcance particular (liquidación oficial). Sobre los efectos que el proceso de nulidad, contra los actos liquidatorios, pueda tener en el que se estudia la sanción por devolución improcedente, se ha pronunciado la Sección Cuarta del Consejo de Estado3 en el siguiente sentido: “(…) Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma fue declarada parcialmente nula, la sanción por devolución improcedente debe disminuirse en proporción al valor indebidamente reintegrado. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro” Así las cosas, teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión

022412011000226 de 7 de diciembre de 2011, es el fundamento fáctico y jurídico para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente, 3 Sentencia del 5 de junio de 2008 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 15869. Expediente 22598 8 impuesta mediante los actos administrativos que nos ocupan, considera la Procuraduría Delegada que procede la suspensión por prejudicialidad del presente asunto. Por consiguiente, si al momento de fallar el presente caso dicha liquidación oficial se mantiene, procede negar las pretensiones en este asunto y, por el contrario, si esa liquidación se anula total o parcialmente, corresponde la misma decisión en estas diligencias, en la medida del monto que se acepte como saldo a favor. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que se debe suspender por prejudicialidad el presente proceso, salvo si al momento de tomar la decisión ha tenido lugar, alguna de las referidas actuaciones, dentro del proceso que estudia los actos liquidatorios. Por todo lo expuesto, como los cargos de nulidad propuestos contra la resolución sanción no prosperan, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala que, en caso de que se mantenga la legalidad de la liquidación oficial de revisión, que sirvió de fundamento para la imposición de la sanción que nos ocupa, la sentencia de primera instancia sea confirmada; caso contrario, si se declara la nulidad total o parcial de la liquidación oficial, se declare la nulidad parcial o total de los actos sancionatorios, en atención a la sentencia dictada contra los actos liquidatorios.

De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez