PGN-PREJUDICIALIDAD - De carácter constitucional haasta decidir exequibilidad del decreto legis

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

DESPACHO

Bogotá D.C., marzo de 2010. Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Consejera Ponente: Doctora Ruth Stella Correa Palacio.

Radicado: 110010315000201000196 00

Actor: Ministerio de la Protección Social Asunto: Control automático de legalidad El Procurador General de la Nación, en uso de las facultades conferidas en el artículo 277, numeral 7º de la Constitución Política, y en el artículo 7º del Decreto 262 de 2000, procede a emitir el concepto del Ministerio Público en el asunto de la referencia.

1. Antecedentes Mediante proveído de 19 de febrero de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 0548 de 12 de febrero de 2010, proferida por el Ministro de la Protección Social, “por el cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGAy se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010”.

La Consejera Ponente, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, que prevé el control automático de legalidad y en tanto no existe un trámite establecido en la ley para ejercer el mencionado control, siguiendo la regla de integración prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, aplicó el

procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, en especial los artículos 37 y 38 que regulan el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el Gobierno en estados de excepción, y en consecuencia, dispuso notificar al Procurador General de la Nación para que realice la intervención dentro del trámite del control automático de legalidad de la Resolución 0548 de 2010.

2. Posición de la entidad demandada El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República mediante memorial allegado al proceso defendió la legalidad de la Resolución 0548 de 2010, en los siguientes términos: El Sistema de Seguridad Social previó el pago de una Unidad de Pago por Capitación, UPC, en los regímenes subsidiado y contributivo, como contraprestación por los medicamentos, insumos, dispositivos y prestaciones de servicios médicos que están incluidos en los planes de beneficios, valor que es pagado mensualmente a las EPS, no se determinó valor o prestación alguna por las prestaciones denominadas “NO POS”.

Desde el año de 1997 se reguló el denominado “recobro”, que no es otra cosa que la asunción con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, de los valores por este tipo de prestaciones y procedimientos que no habían sido pagados a las EPS con cargo a la UPC, pero que sí habían sido prestados a los afiliados de la EPS. Ante la necesidad de reconocer y pagar los medicamentos, insumos, dispositivos y prestaciones de servicios médicos incluidos en los Planes de Beneficios con los recursos del Sistema y debido a la imposibilidad de exigir a

la EPS su asunción -al no estar financiados por la UPC-, la competencia para regularlos corresponde al Ministerio de la Protección Social como administrador de los recursos del

FOSYGA.

En estos términos el Decreto Legislativo 128 de 2010 en el artículo 19 prevé un período de transición de máximo seis (6) meses para implementar cada uno de los mecanismos allí previstos y mientras éstos entran en operación, la financiación de las prestaciones excepcionales en salud estarán a cargo del FOSYGA y los Comités Técnico Científicos continuarán las prestaciones excepcionales con base en los principios y reglas previstos en el Decreto 128 de 2010. Además, durante el período de transición se aplicará el nuevo régimen de tarifas y precios previstos en el decreto 128 de 2010, con el objeto de racionalizar el costo de las prestaciones excepcionales en salud. Por ello en la nueva regulación se establece un pago previo a la auditoría, lo que agiliza el flujo de recursos. La Resolución objeto de revisión deroga las normas anteriores sobre el tema, para compilar en un solo cuerpo normativo el procedimiento del recobro y conforme a los principios establecidos en el Decreto Legislativo 128 de 2010 se crea la posibilidad de la prestación de este tipo de elementos directamente por la Nación a través de CAPRECOM, entidad adscrita al Ministerio de la Protección Social, razones por las cuales la Resolución 548 de 2010 se encuentra ajustada a la Constitución y las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y al Decreto 128 de 2010.

3. Consideraciones del Ministerio Público 3.1. Solicitud de prejudicialidad El Consejo de Estado en este expediente ha emprendido el estudio automático de legalidad de la Resolución No 548 del 12 de febrero de 2010, “Por el cual se reglamentan los Comités Técnico – Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA - y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010”, norma que ha sido proferida con sustento en las atribuciones conferidas al Ministro de la Protección Social, de conformidad con los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y los artículo 19 y 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010. Al mismo tiempo, la Corte Constitucional, se encuentra realizando el control automático de constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009 y del Decreto Legislativo 128 de 2010, en el proceso RE -159,

M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Se advierte que la decisión que adopte la Corte Constitucional con respecto a la exequibilidad tanto del Decreto Legislativo 4975 de 2009 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”, como del Decreto Legislativo 128 de 2010, ineludiblemente afectará el fundamento jurídico de la Resolución 548 de 2010, razón por la cual procede solicitar a la Corporación que, de conformidad con el artículo 170 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite Contencioso Administrativo por remisión expresa del artículo 267 del

Código Contencioso Administrativo, decrete la suspensión del proceso de acuerdo con el numeral 2° del mencionado artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que al tenor indica: “Artículo 170. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1o num. 88. Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso: […]

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”. […]” La prejudicialidad apareja la suspensión temporal de la competencia del juez en un caso concreto hasta tanto se decida otro proceso cuya determinación tenga una mayúscula incidencia en el que se suspende, buscándose con este mecanismo que no existan decisiones antagónicas o contradictorias. No obstante que el artículo 20 de la Ley 137 no prevé este procedimiento, este Despacho considera que para evitar decisiones contradictorias y garantizar la seguridad jurídica, en caso de que la Corte Constitucional no haya decidido al momento de proferir sentencia el Consejo de Estado y ante la inminencia de la decisión de esa Corte, se suspenda el trámite para decidir hasta tanto se efectúe el correspondiente juicio de constitucionalidad.

Esta petición del Ministerio Público encuentra fundamento en la posición que ha adoptado el Consejo de Estado con respecto a la prejudicialidad en los

procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: “[…] De la norma transcrita se infiere que un proceso, por norma general, se suspende por prejudicialidad penal, civil o administrativa o cuando las partes lo pidan de común acuerdo por tiempo determinado o en los casos previstos en la codificación procesal civil sin necesidad de decreto del juez. Pues bien, la figura de la suspensión por prejudicialidad, tiene ocurrencia cuando la decisión que debe tomarse en un determinado proceso, depende a su vez de la que deba emitirse en otro, en virtud de lo cual, la adopción de la decisión se suspende hasta tanto se resuelve ese otro aspecto que tiene incidencia directa sobre el fallo que se va a dictar. De esta manera, la dependencia se convierte en característica esencial de la figura y se reitera, hace alusión a que el asunto a decidir en un proceso se constituye en indispensable y determinante para tomar la decisión en otro proceso[1], es decir, la decisión de un proceso queda condicionada a las resultas de otro”. […][2] Se observa que la Resolución 548 de 2010, responde a la necesidad de establecer una reglamentación aplicable durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010 y es evidente la inescindible relación que existe entre el acto sujeto a control y el decreto legislativo, tal y como lo señalan sus artículos 1° (parágrafo), 7°, 12°, 15° (numeral a), 19°, 21°, y 25°. La petición elevada cumple con los lineamientos expuestos en el artículo 170 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, máxime cuando como Procurador General de la Nación he considerado que el Decreto 4975 que declaró la emergencia social es inconstitucional, entre otras, por las siguientes razones: “(…) la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica debe estar materialmente fundada, esta obligación se satisface si se reúnen los presupuestos señalados en el artículo 215 de la Constitución, es decir: [1] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de fecha 5 de marzo de 2004. Expediente.

14366. Actor Carlos Federico Ruiz. Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

[ 2] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, Auto de agosto diez y siete (17) de dos mil seis (2006) , Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00641-02(15820) a) Supuesto fáctico que da lugar a la emergencia, o sea, los hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden económico, social o ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. b) La perturbación o amenaza debe ser grave e inminente. c) Razones por las cuales la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que origina la emergencia no puede ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. (…)

“3. HECHOS SOBREVINIENTES La declaratoria del estado de emergencia social efectuada mediante el Decreto 4975 de 2009 es inexequible debido a que los hechos en que se basa la misma NO tienen el carácter de SOBREVINIENTES, sino que obedecen a fallas estructurales: La Ley 100 de 1993 determina que el SGSSS está compuesto por cuatro partes denominadas: A) organismos de dirección, vigilancia y control, B) organismos de financiación y administración C) prestación de los servicios de salud y D) afiliados beneficiarios y comités de participación comunitaria. Esta estructura viene generando conflictos internos y externos de adaptación a las particularidades que tienen los entornos en donde tienen que funcionar; estos conflictos inciden negativamente en la posibilidad de lograr que los habitantes del territorio nacional tengan una atención en salud acorde con sus derechos constitucionales (El Derecho a la Salud, Procuraduría General de la Nación), mayo de 2008. De otra parte, desde que se aprobó la Ley 100 de 1993, se preveía que el sector formal de la economía generaría la mayor parte de empleo y que la mayoría de los colombianos estarían en el régimen contributivo. Al respecto, la Corte Constitucional ha detectado fallas en la regulación, omisiones por parte de los entes de vigilancia, necesidad de actualizar los planes de beneficios, entre otros temas, que respondan a los derechos fundamentales de salud de la población colombiana”.

4. LA PERTURBACIÓN O AMENAZA DEBE SER GRAVE E INMINENTE De igual manera, tal norma es inconstitucional debido a que las consideraciones tenidas en cuenta para declarar el estado de emergencia

social no tienen el alcance para perturbar, EN FORMA GRAVE E INMINENTE, el orden social del país, ya que desde hace años se viene advirtiendo por muchos entes, como Defensoría del Pueblo, Corte Constitucional, Procuraduría General de la Nación, Academia, Usuarios, las diferentes problemáticas que afronta el sistema, las cuales no son de falta de recursos sino del flujo de los mismos y de gestión. En la C135 de 2009, mediante concepto No. 4709 de 13 de febrero de 2009, el Ministerio Público conceptuó: “Estos hechos deben tener una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad” y adicionalmente “deben constituir una ocurrencia imprevista y, por ello, diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad”. Situaciones que no se presentan en esta declaratoria por cuanto, desde que se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual, Colombia adoptó el modelo económico y jurídico, denominado por sus autores de “Pluralismo estructurado”, hay más 1.200 normas y reglamentaciones para darle vocación de aplicabilidad al SGSSS. 4.1. El Gobierno Nacional, para declarar el estado de emergencia social mediante el Decreto 4975 de 2009, adujo 43 consideraciones, de las cuales, para efectos de control judicial constitucional, se circunscriben dos hechos, a saber: a) La desfinanciación del sistema general de seguridad social en

salud como consecuencia del suministro de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. Eso es lo que se infiere a partir de las consideraciones 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 37 y 38 consignadas en el Decreto 4975 de 2009. b) Fallas en la intervención estatal del sistema general de seguridad social en salud que tienen consecuencias negativas manifestadas en el aumento de los costos del mismo o en su iliquidez, vistas como un hecho que agrava el problema principal (desfinanciación por el suministro de servicios NO POS). Esto se observa así, de acuerdo con lo consignado en las consideraciones 11, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42 y 43 del citado decreto. 4.2. Para poder determinar si los dos hechos señalados, como son la desfinanciación del sistema de salud y fallas en la intervención estatal de este sistema, tienen o no el carácter de sobrevinientes, graves e inminentes, se debe tener en cuenta el contexto constitucional y legal, el primero previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política que establecen que La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social el cual es de tipo prestacional y con principios de universalidad, equidad, obligatoriedad, libre escogencia, protección integral,

autonomía de las instituciones, participación social e integración funcional establecidos también en los artículos 334 y 365 de la Constitución Política y el segundo previsto en La Ley 100 de 1993, en cuanto a la FINANCIACIÓN del sistema de salud, que se fundamenta en la creación de un mercado de aseguramiento competitivo y de mecanismos basados en el principio de solidaridad, que para el régimen contributivo está compuesto por los aportes de la población con capacidad de pago y para el régimen subsidiado financiado con recursos fiscales o de solidaridad; de otra parte, el sistema debe financiar a la población pobre, vulnerable no afiliada al régimen subsidiado. Los recursos del sistema, su administración y control, premisa fundamental de funcionamiento del sistema de salud, están bajo la responsabilidad del Estado con el fin de garantizar el acceso a dicho servicio público. Sin embargo, a pesar de que los recursos generales del sector salud tienen un peso importante en la economía colombiana y que éstos para 2009 , pasaron de 32 billones de pesos, según cálculos del profesor de la Facultad de ciencias Económicas de la Universidad Javeriana, Jaime Ramírez Moreno y, tomados de fuentes como MPS y DNP, documento de trabajo, “La Emergencia Social en salud: De las contingencias regulatorias a la desilusión ciudadana”, las tutelas y los recobros al CTC representan solo el 5.06% del total de las fuentes y el 12.7% del total de recursos del régimen contributivo, lo que significa que estos montos no ponen en grave riesgo la estructura financiera del sistema y menos aún cuando los saldos de periodos anteriores acumularon recursos para pagar éstas reclamaciones.

De acuerdo con lo anterior, la problemática de financiación no está en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción entre otros aspectos, lo cual no ha permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud. Ante los problemas estructurales del sistema, lo cual afecta los derechos fundamentales de los colombianos, la Tutela ha sido el mecanismo que año tras año interponen los ciudadanos para reclamar sus derechos en materia de salud; la que continúa presentándose con niveles de aumento constante desde la expedición de la Ley 100 y hasta los últimos años, tal como lo demuestran los estudios que desde 2005 viene adelantando la Defensoría del Pueblo y, desde 1999 según diferentes registros y estudios sobre tutelas. Igualmente, la Ley 100 de 1993 en el artículo 2 estableció que el servicio público esencial de salud se rige por los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, pero, especial mención para el presente análisis, debe hacerse del principio de INTEGRALIDAD contenido en el literal d) del mismo artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el cual establece: “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;…” La misma Ley 100 de 1993, a partir del artículo 152, desarrolla el sistema

general de seguridad social en salud, marcando las pautas para su implementación y control y en el artículo 156 literal c define el plan obligatorio al señalar que “todos los afiliados al sistema…recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que se denomine el Plan Obligatorio de Salud”. El Decreto 4975 de 2009 en su considerando 6, es contrario a los parámetros constitucionales y de la Ley 100 de 1993, especialmente en lo concerniente al principio de INTEGRALIDAD, ya que el Decreto de Emergencia, dispone que los servicios no incluidos en el POS NO estaban previstos en la Ley 100 de 1993….. y su prestación se ha venido generalizando de manera sobreviniente e inusitada; desde el comienzo constitucional y legal, existían los mecanismos para darle cobertura a TODA CONTINGENCIA que afecta la salud, y que la justicia colombiana, mediante acción de tutela, de manera progresiva (NO inusitada ni sobreviviente) le fue dando real alcance a dicho marco institucional, convirtiéndose en el regulador y controlador de hecho del sistema de salud (…)”. Este Despacho fundamentó su concepto de inconstitucionalidad en que la Corte Constitucional ha puesto de presente las fallas del Sistema General de Seguridad Social en Salud desde 1992, hasta proferir la sentencia T-760 de 2008, en la cual señaló unos lineamientos generales en materia de regulación y control encaminados a reforzar la eficiencia integral del Sistema de Salud para alcanzar la cobertura universal con calidad mediante la solidaridad en la

financiación y la prestación del servicio. Todo lo anterior con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud. Frente al análisis realizado para solicitar la inexequibilidad del Decreto 4975, se consideró: “(…)

5. Todo lo expuesto permite concluir que la declaratoria del estado de emergencia social efectuada mediante el Decreto 4975 de 2009, NO se ajusta al orden constitucional, debido a que los hechos que la pretendieron sustentar: desfinanciación del sistema de salud; problemas de intervención del Estado en dicho sistema, entre otros, NO TUVIERON EL CARÁCTER DE SOBREVINIENTES , porque no se trató de fenómenos fácticos que se hubieran dado de manera REPENTINA e IMPREVISTA para el momento de tal declaratoria, sino que se venían y se vienen presentando de modo sistemático y ascendente en el tiempo (desde el año de 1992), los cuales eran previsibles a partir de sus manifestaciones institucionales. 5.1. En ese sentido, hay que señalar que el Estado cuenta con unos parámetros constitucionales, desarrollados legalmente, a partir de los cuales el Gobierno Nacional, utilizando las vías ordinarias, debe proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita. En consecuencia, las razones por las cuales, la grave perturbación del orden social o la grave calamidad pública aducida en la declaratoria de emergencia social, podían ser conjuradas mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

Eso reafirma la inconstitucionalidad indicada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 137 de 1994, porque la declaratoria de emergencia social fue

efectuada sin que existieran circunstancias extraordinarias que hicieran imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. 5.2. De igual manera, los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia social en salud, tampoco presentan la suficiente claridad o alcance para perturbar, EN FORMA INMINENTE, el orden social del país, ya que se podían emplear (actualmente también), al momento de la expedición del Decreto número 4975 de 2009, de manera eficiente los recursos financieros[3], administrativos, regulatorios y de control existentes mientras se utilizaba (y se utiliza) el conducto democrático normal para solucionar la gravedad del asunto”. […]” 3.2. Control de legalidad de la Resolución 548 de 2010 Ahora bien, en caso de que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad no sea atendida por parte de la Corporación, este Despacho solicita que, una vez se deniegue la petición del Ministerio Público en dicho sentido, se surta un nuevo traslado, con miras a emitir un pronunciamiento de fondo respecto a la legalidad de la Resolución 548 de 2010, lo que resultaría procedente teniendo en cuenta la inexistencia de regulación legal del trámite al que alude el artículo 20 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

4. Conclusión Este Despacho solicita que se dé aplicación al numeral 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite Contencioso Administrativo por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, procediendo a la suspensión de este proceso, hasta tanto la Corte

Constitucional emita decisión de fondo sobre la constitucionalidad de los decretos 4975 de 2009 y 128 de 2010, de acuerdo con la argumentación expuesta anteriormente. De los Honorables Consejeros de Estado, [3] Entre otros, incorporaciones presupuestales como la mencionada en la consideración 32 del Decreto número 4975 de 2009, o recursos del Fosyga invertidos en títulos de deuda pública. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Procurador General de la Nación Anexos: Conceptos de constitucionalidad respecto de los Decretos Legislativos 4975 de 2009 y 128 de 2010.

RASV/DMOV