PGN-PREJUDICIALIDAD - Debe aplicarse hasta la definición de la nulidad de los actos liquidatori

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Respecto a devolución improcedente del saldo a favor en declaración de impuesto de renta SANCIÓN TRIBUTARIA-Por devolución o compensación improcedente el procedimiento es autónomo al de determinación del impuesto SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe notificarse previamente la liquidación oficial de revisión PREJUDICIALIDAD-Debe aplicarse hasta la definición de la nulidad de los actos liquidatorios Por lo tanto, el Ministerio Público considera que se debe declarar la suspensión del presente proceso, hasta tanto haya un pronunciamiento definitivo en el proceso de nulidad de los actos liquidatorios, que se encuentra para fallo. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada considera que se debe ordenar la suspensión del proceso, por prejudicialidad, en los términos expuestos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 19508 2 Concepto 058 2013-113727 Bogotá, D.C., 12 de abril de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020080029001

Radicado: 19508

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., liquidó en su declaración de renta y complementarios del año gravable 2001, un saldo a favor por valor de $773.736.000, el cual modificó posteriormente aumentando dicho valor en $37.413.000. 2.- Previas solicitudes de la contribuyente, la DIAN mediante las Resoluciones 608-1233 de 15 de agosto de 2002 y 608-281 del 9 de abril de 2003, autorizó compensar y devolver los saldos a favor y procedió a adelantar investigación con el fin de verificar la exactitud de la liquidación privada. 3.- El 13 de junio de 2005, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000064, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001, liquidando un valor a pagar, decisión que fue confirmada con la Resolución 3106620060000004 de 14 de

marzo de 2006 que resolvió el recurso de reconsideración. 4.- La sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000064 y la Resolución de Reconsideración 3106620060000004. 5.- La División de Liquidación profirió la Resolución Sanción por Devolución Improcedente 900014 de 29 de noviembre de 2006, por la cual ordenó a la sociedad, reintegrar la suma de $766.833.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50%. 3 Expediente 19508 6.- La sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Administración de Impuestos mediante la Resolución 310662007000077 del 11 de octubre de 2007. 7.- La sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., a través de apoderada judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Sanción 900014 de 29 de noviembre de 2006 y la Resolución 310662007000077 del 11 de octubre de 2007, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos le impuso sanción por devolución improcedente. Considera la demandante que los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política y 588 del Estatuto Tributario. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de

marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Sobre la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, verificado el texto de la demanda, la Sala observa que el demandante cita como violados los artículos 29 de la Constitución Política y 588, 590, 692, 711 y 730 del Estatuto Tributario y desarrolla el concepto de violación planteando la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta en la liquidación. Así las cosas, si bien es cierto el concepto de violación no contiene una argumentación concreta dirigida a demostrar la ilegalidad de los actos que impusieron sanción por devolución improcedente, lo cierto es que la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor determinado por la contribuyente en su declaración privada del año gravable 2001, es la actuación que dio origen a la sanción objeto de la demanda. Por lo tanto, concluye la Sala que la demanda cumple con los requisitos exigidos en el artículo 137 del C.C.A. 8.2.- Mediante sentencia de primera instancia, de 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2006-1275, se definió la legalidad de los actos administrativos, que dieron origen a la sanción por devolución improcedente objeto de discusión en el presente proceso; procediendo el tribunal a declarar la nulidad parcial de los actos liquidatorios, en lo relativo al monto de la sanción por inexactitud. La anterior sentencia fue apelada y se encuentra en el Consejo de Estado pendiente de fallo.

8.3.- La Sala advierte que de acuerdo con el artículo 670 del Estatuto Tributario, la sanción impuesta en los actos acusados consiste en la orden que se da al contribuyente de reintegrar a la administración las sumas devueltas y/o compensadas en exceso a su favor, más los intereses moratorios a que hubiere lugar aumentados en un 50%. Expediente 19508 4 En el caso concreto, la administración mediante liquidación oficial de revisión modificó a la actora el saldo a favor determinado en la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2001 y a la fecha no hay fallo definitivo sobre su legalidad; sin embargo ello no es óbice para que la Sala se pronuncie con fundamento en lo decidido en el fallo de primera instancia, según el cual se confirmó el saldo a favor de cero (0) y el total saldo a pagar ya no es el monto de $3.346’422.000 liquidado por la Administración, sino $1.023’732.000. Por lo tanto, no hay modificación alguna respecto de la sanción por devolución improcedente. 9.- La sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: Contra la liquidación de revisión se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual el Tribunal declaró la nulidad parcial de la misma, mediante sentencia que fue recurrida en apelación por las partes, sin que haya sido resuelto el asunto en forma definitiva por el Consejo de Estado. Por lo anterior, se presenta el recurso de apelación para obtener la decisión

definitiva que anule la liquidación de revisión, en cuyo caso la sanción por devolución improcedente también desaparece teniendo en cuenta que ésta depende del resultado del proceso adelantado contra la liquidación de revisión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de la Resolución Sanción por Devolución Improcedente 900014 del 29 de noviembre de 2006 y de la Resolución 310662007000077 de 11 de octubre de 2007, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales impuso a la sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. sanción por devolución improcedente del saldo a favor originado en la declaración privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001 y le ordenó el reintegro de $766’833.000, más el pago de los intereses moratorios incrementados en un 50%. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a realizar el estudio del presente asunto, teniendo en cuenta los cargos expuestos en el recurso de apelación, en los siguientes términos: Del examen realizado a los antecedentes, se desprende que la sanción por devolución improcedente, se fundamentó en la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000064 y la Resolución de Reconsideración 3106620060000004, que modificaron la liquidación privada por el impuesto de renta del año gravable 2001. En el expediente se encuentra probada la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la sociedad demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los referidos actos liquidatorios;

asunto éste, pendiente de fallo en la segunda instancia y cuya decisión podría 5 Expediente 19508 conllevar la modificación del valor de la sanción por compensación improcedente establecida en los actos sancionatorios1. Sobre esta situación, el Consejo de Estado2 ha sostenido que: “En cuanto a la discusión de fondo, como se desprende del artículo 670 E.T. y lo ha reiterado la Sala3, si bien para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación del impuesto, existe interdependencia en los resultados de uno y otro, ya que para imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación previa de una liquidación oficial de revisión, que suministra la base para sancionar. Por tanto, sometida ésta última a control jurisdiccional, la sentencia definitiva, determinará la subsistencia o no del acto sancionatorio”. Por lo tanto, el Ministerio Público considera que se debe declarar la suspensión del presente proceso, hasta tanto haya un pronunciamiento definitivo en el proceso de nulidad de los actos liquidatorios, que se encuentra para fallo a despacho del Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas - Radicación N° 25000232700020060127501. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada considera que se debe ordenar la suspensión del proceso, por prejudicialidad, en los términos expuestos. Adicionalmente, una vez reanudado el proceso, si la decisión definitiva del proceso 25000232700020060127501 mantiene el saldo a favor de cero (0), contenido en

los actos liquidatorios, la sanción por devolución improcedente es legal y procederá la confirmación de la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 1 Sentencia de 11 de mayo de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 17456 2 Sentencia de 27 de enero de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18262 3 Consejo de EstadoSentencias: 30 de abril y 8 de octubre de 2009, exp. 16777 y 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 y 23 de abril de 2009, exp.16158 y 16205, C.P. Hugo F. Bastidas B; 12 de mayo de 2009 y 15 de abril de 2010, exp. 17601 y 17158, C.P. William Giraldo G.