PGN-PREJUDICIALIDAD - Definición según jurisprudencia de la sección tercera del consejo de esta

ACOSO LABORAL-Competencia cuando es sexual, en las diferentes instancias cuando el victimario es servidor publico o contratista LEY DE ACOSO LABORAL-Trámite comités de convivencia laboral y el Ministerio Público para la competencia según concepto Procuraduría Auxiliar Disciplinaria ACOSO LABORAL-Tiene un tratamiento preventivo-restaurativo que se surte en forma obligatoria y primigenia según regulación legal ACOSO LABORAL-Para esta conducta las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención según regulación legal ACOSO LABORAL-Previo al procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse procedimiento preventivo según regulación legal ACOSO LABORAL-Si es sexual la actuación debe surtirse ante el Comité de Convivencia Laboral LEY DE ACOSO LABORAL-Normas que buscan proteger los derechos fundamentales según jurisprudencia de la Corte Constitucional ACOSO SEXUAL-Es una modalidad con proyección en el ámbito penal según regulación legal ACOSO LABORAL-Como violación del derecho al trabajo según jurisprudencian del Consejo de Estado ACOSO LABORAL-Corportamientos relacionados según jurisprudencia de la Corte Constitucional ACOSO SEXUAL COMO DELITO-Según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal LEY DE ACOSO LABORAL-Objeto según regulación legal ACOSO LABORAL-Definición y modalidades según regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co ACOSO LABORAL-No aplica en ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios según regulación legal ACCIÓN DISCIPLINARIA-Independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta según regulación legal PREJUDICIALIDAD-Definición según Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado

COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL-Función

(C-36-21): [E]s función del Comité de Convivencia Laboral, tan pronto como recibe las quejas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, darles trámite: «escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja y remitir a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público, en los casos en que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista […]. Siendo así, si la queja es manifiesta sobre un eventual acoso laboral […] debe ser establecida por los servidores competentes: preventivamente el Comité de Convivencia Laboral y disciplinariamente la Procuraduría General de la Nación». Por ende, si del adelantamiento de la fase preventiva se concluye que el hecho generador de la queja se superó […], no se debería remitir tal tópico [sic] al ministerio público por no ser viable el inicio de la acción disciplinaria […]. Por el contrario, en los eventos en los cuales no se llegue a un acuerdo conciliatorio y el quejoso insista en que los hechos revisten el carácter de falta disciplinaria, se

deberá remitir lo actuado por el Comité para el trámite subsiguiente de índole sancionador, en el cual se adoptará[n] las decisiones de rigor por la autoridad disciplinaria, ya sea con el inicio de la actuación disciplinaria o la resolución inhibitoria, debidamente fundamentadas». ACOSO LABORAL-Queja según doctrina de la Procuraduría General de la Nación 2 Bogotá, D. C., 24/08/2022 C-90– 2022

SALIDA 24/08/2022

Doctor

LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ CASTRO

Coordinador Grupo de Control Interno Disciplinario Agencia Nacional de Minería Avenida calle 26 59-51, pisos 8, 9 y 10 Ciudad luis.martinez@anm.gov.co contactenos @anm.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-199737 del 07/04/2022 (C-2022-2380571) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al tratamiento del acoso sexual en el ámbito laboral, en especial, la competencia de las diferentes instancias (PGN, OCID y comités de convivencia laboral) para conocer de las quejas que sobre el particular se presenten, cuando el victimario sea servidor público o contratista, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán

elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcribe, in extenso, la parte pertinente del concepto C-120 – 2022: [R]esulta ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la consulta C034 del 17 de marzo de 2017, en la que se resaltó tanto la finalidad prevista en la Ley 1010 de 20063 como la razón por la cual el legislador 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de

los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Diario Oficial 46.160, del 23 de enero de 2006. 3 optó por la configuración de un trámite mixto a cargo de los comités de convivencia laboral y el ministerio público para asumir el conocimiento de estas conductas, veamos: [L]a tipología de los comportamientos definidos por el legislador como constitutivos de “acoso laboral” tiene un tratamiento preventivo – restaurativo, que se surte en forma obligatoria y primigenia por parte de la entidad u organismo en el cual se ha suscitado el conflicto. Tal tratamiento, que se puede denominar “pre-procesal”, busca restablecer el clima organizacional y las relaciones entre los integrantes de la entidad. […] Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. // En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento

preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. De lo consignado es claro que la actuación que debe surtirse ante el Comité de Convivencia Laboral de cada una de las entidades del Estado, en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 2006, es un trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial, que implica un requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria. Precisamente, una de esas modalidades de acoso laboral es el acoso sexual4, tal y como se desprende del siguiente recorrido jurisprudencial: En la sentencia C-898/06, la Corte Constitucional precisó que «las normas sobre acoso laboral buscan proteger derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales atendiendo a su especificidad y al tipo de problemas, abusos y arbitrariedades que en dichos contextos se pueden presentar. No obstante, las conductas comprendidas por el acoso laboral pueden, según las circunstancias del caso, tener proyecciones en otros ámbitos como en el penal. Así, 4 Desde la exposición de motivos, contemplada en la Gaceta del Congreso 400, del 04/08/2004, se dejó consignado que «[l]os métodos de acoso son muy variados. Hasta hace poco solo se había detectado la modalidad sexual de acoso, pero esta es apenas una de las diversas formas, no la única ni la más usual. […] Sólo hasta hace un poco más de una década se legalizó el acoso sexual como delito (desde 1992 en Suecia y Francia) y las otras

modalidades de acoso laboral casi eran validadas como una prerrogativa natural de las jefaturas en las relaciones de trabajo». Y en la Gaceta 671, del 04/11/2004, se dijo, en la ponencia para primer debate al proyecto de ley número 88 de 2004 Cámara, que «[h]asta hace muy poco solo se hablaba de acoso sexual en el trabajo. Sin embargo, esta no es la única, ni la práctica más usual de acoso. Existe una gran variedad de acoso laboral, como las insinuaciones, las alusiones malintencionadas, la mentira y las humillaciones. Los más usuales son las agresiones físicas y verbales, la humillación […] acciones estas cuyo objetivo es intimidar, angustiar, desmotivar, aburrir de tal manera que induzca a la víctima a renunciar a su trabajo». 4 por ejemplo, el delito de constreñimiento ilegal es agravado en razón a un elemento laboral. En efecto, el artículo 182 del Código Penal dice que “el que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Esta conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”». Igual circunstancia ocurre con el acoso sexual, pues es una modalidad de acoso laboral que tiene proyección en el ámbito penal: el artículo 210A del Código Penal lo define así: «[e]l que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral,

social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años». En la sentencia del 19 de agosto de 2010, el Consejo de Estado5 abordó el acoso laboral como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas, así: «Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas» (Negrilla fuera del texto).6 Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal7, dijo respecto del delito de acoso sexual que «[d]e un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres». Continuó señalando este máximo órgano de cierre que «el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física

o verbalmente” […]. Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado —libertad, integridad y formación sexuales—, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso». 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, rad. 25000-23-15-000-2010-01304-01(AC). 6 En la sentencia T-882/06, la Corte Constitucional hizo referencia a los estudios de Leymann, uno de los precursores en el tema, quien concluyó que los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros: «ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas» (Se resalta). 7 SP107-2018 del 7 de febrero de 2018, m. p. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, radicado 49799. 5 De manera que en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1.°8 y 2.°-19 de la Ley 1010 de 2006, resulta viable indicar que una de las

modalidades de acoso laboral es el acoso sexual, en consideración al hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales produce zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en el ámbito de trabajo. Así fue mencionado en el auto del 14 de agosto de 201710, mediante el cual el procurador general de la nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de archivo: En suma, y sin perjuicio del tratamiento que se establezca en protocolos o manuales, como el acoso sexual en el ámbito laboral es una de las hipótesis constitutivas de acoso laboral enunciadas en la Ley 1010 de 200611, este comportamiento sigue la suerte de los demás que puedan llegar a catalogarse como tal, es decir, se debe agotar el trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial ante el respectivo comité de convivencia laboral de la entidad estatal con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación12. Aunado a ello, frente a la competencia para conocer de las quejas sobre acoso laboral en las que intervenga un contratista y las facultades del Comité de Convivencia Laboral en estos asuntos, en los conceptos C-177 – 2018 y C-36 – 2021, se indicó lo siguiente: (C-177-18): [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1.° se lee: // «La presente ley no se aplicará

en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el entendido de que si en realidad existe una relación 8 «OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. // Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa […]». 9 «ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo [sic]. // En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral

puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: // 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral […]». 10 Radicación IUS 2015-434420. Investigado: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ. 6 laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será

aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma 11 En el documento denominado Política de equidad de género y cero tolerancia a las violencias en la Corte Constitucional, se dejó consignado, en el acápite «Medidas de prevención, atención y no retaliación frente al acoso laboral» que «[l]a Corte Constitucional asegurará que las personas que trabajan en la entidad conozcan el tipo de conductas que constituyen acoso laboral y sus consecuencias legales, sus derechos y sus deberes como víctima o como persona acusada de los hechos. Dispondrá mecanismos de fácil acceso, para informar a todas las personas que trabajan en la entidad sobre las rutas de denuncia en estos casos. En particular, se destaca la competencia principal del Comité de Convivencia Laboral para recibir las quejas relacionadas con este tipo de conductas y atenderlas desde un enfoque preventivo y conciliador, el cual será conformado por personas comprometidas con asegurar garantías de respeto, confidencialidad y protección a la víctima. Igualmente, informará sobre la viabilidad de la acción disciplinaria ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, o la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes, según si la queja se presenta en contra de un empleado o empleada judicial o un magistrado o magistrada titular, así como de la acción de tutela, en tanto mecanismo para la garantía de derechos fundamentales. En caso de que la conducta de acoso sexual configure un delito de constreñimiento ilegal, informará a la víctima la posibilidad de acudir a la jurisdicción penal». Aunado a ello, recientemente, la sentencia T-198/22 indicó que «para la Corte Constitucional, la Ley 1010 de 2006 “está orientada a salvaguardar las

condiciones en que se ejerce el derecho al trabajo, es decir, a garantizar que el trabajo se realice en condiciones ‘dignas y justas’, como lo establece el artículo 25 de la Constitución. No es posible separar el derecho al trabajo de la dignidad humana. Al contrario, como las relaciones laborales se presentan en contextos de jerarquía del empleador y subordinación del empleado, el riesgo de que el trabajador sea lesionado en su dignidad como ser humano es claro y presente” […] la Sala resalta la importancia de que los operadores judiciales introduzcan en su análisis probatorio el reconocer que la violencia contra la mujer sucede en el al ámbito laboral y que la invisibilización o normalización de actos que atenten contra su dignidad reproduce en ese contexto “asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad machista y patriarcal que impregna la cultura laboral” […] Para esta Corporación, en el marco de una sociedad aún marcada por estándares patriarcales y machistas, es altamente probable que en entornos laborales puedan darse insinuaciones de tipo sexual hacia una mujer debido a su condición de tal, más en espacios privados y ante un superior jerárquico con capacidad para determinar el destino laboral de la trabajadora. Eventos en los cuales el rechazo o negativa por parte ella tiene la potencialidad de constituir un elemento detonante que se traduzca en un ambiente laboral hostil y en acoso laboral. […] la Sala considera importante que […] esa entidad cuente con un procedimiento de atención oportuno, preventivo y con enfoque de género para atender las quejas por acoso sexual que se realicen al interior de la entidad, especialmente aquellas derivadas de manifestaciones e insinuaciones de índole sexual. […] los procesos internos de las entidades

y empresas cobran una importantísima función para poder determinar la responsabilidad del acosador, y soportar la veracidad del relato de la víctima. Esto teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos de quejas por acoso laboral, fundamentados en insinuaciones con connotaciones sexuales por parte de un superior jerárquico en espacios privados, las únicas pruebas que las víctimas pueden presentar son sus propias denuncias y testimonios». 12 En el concepto C-45 – 2021 se indicó que «de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 1010/06, es el ministerio público la autoridad competente para investigar las conductas que constituyen acoso laboral e imponer las sanciones que correspondan, cuando el sujeto pasivo de la investigación sea un servidor público no perteneciente a la Rama Judicial. // Al respecto, se precisa que como el artículo 12 ibidem, emplea “ministerio público” desde el punto de vista orgánico, solo se refiere a la PGN ―pues las personerías, aunque ejercen como tal no integran la parte orgánica de la PGN―. No obstante, el procurador general de la nación, en virtud del ejercicio de la potestad atribuida en los artículos 118 de la C. P. y 7-7,36 del Decreto Ley 262/00, de expedir, como supremo director del ministerio público, las circulares necesarias para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley, indicó en la Circular 42, del 02/08/07: “Con el fin de dar alcance al numeral 6 de la Circular número 20 de 18 de abril de 2007, de conformidad con las competencias establecidas en la Ley 1010 de 2006, […]

se atenderá la siguiente instrucción: // «6. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste no logre superar la situación de acoso laboral en la entidad, la diligencias deberán remitirse en todos los casos al Ministerio Público, esto es, a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías distritales o municipales, órganos de control que dentro de su circunscripción territorial, les corresponde tramitar la acción disciplinaria, en estos casos, sin perjuicio del poder preferente de que trata el artículo 3 de la Ley 734 de 2002 [léase art. 3.° del CGD]». 7 que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le[s] niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo [sic]. De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1

de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En conclusión, cuando una persona se vincula a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicio, a la relación que de allí se deriva no se le puede aplicar la Ley 1010 de 2006, mientras las notas características de esta no denoten la existencia de una verdadera relación laboral. A contrario sensu, cuando se den los elementos característicos de la relación laboral, la teoría del “contrato realidad” impone el reconocimiento de dicha situación con todas las consecuencias que de ello se derivan, empezando por la protección del trabajador mediante la aplicación de la Ley 1010. Ahora, resulta del caso recordar que, tal y como lo prevé el inciso final del artículo 2.° del CDU [léase art. 2.° del CGD], «[l]a acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta»; por ende, como esta independencia se traduce en la inexistencia del fenómeno jurídico de la prejudicialidad13 en esta materia, frente la configuración de la falta de acoso laboral ante la presencia de un contrato disfrazado, le compete a la autoridad disciplinaria, en aplicación de la Ley 1010 de 2006 —y con

fundamento, claro está, en las pruebas legal y oportunamente 13 En la sentencia del 29 de mayo de 1992, la Sección Tercera del Consejo de Estado definió la prejudicialidad como «la suspensión temporal de la competencia del juez, en un específico caso, hasta que se decida otro proceso cuya determinación tenga una definitiva incidencia en el que se suspende, con el fin de que no hayan decisiones contradictorias» (exp. 6026, c. p.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ). 8 allegadas al proceso—, establecer si en el contrato de prestación de servicios puede estar inmersa una relación laboral, con independencia de lo que acontezca en la respectiva jurisdicción14. (C-36-21): [E]s función del Comité de Convivencia Laboral15, tan pronto como recibe las quejas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, darles trámite: «escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja y remitir a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público, en los casos en que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista […]. Siendo así, si la queja es manifiesta sobre un eventual acoso laboral […] debe ser establecida por los servidores competentes: preventivamente el Comité de Convivencia Laboral y disciplinariamente la Procuraduría General de la Nación». Por ende, si del adelantamiento de la fase preventiva se concluye que el hecho generador de la queja se superó […], no se debería remitir tal

tópico [sic] al ministerio público por no ser viable el inicio de la acción disciplinaria16 […]. Por el contrario, en los eventos en los cuales no se llegue a un acuerdo conciliatorio y el quejoso insista en que los hechos revisten el carácter de falta disciplinaria, se deberá remitir lo actuado por el Comité para el trámite subsiguiente de índole sancionador, en el cual se adoptará[n] las decisiones de rigor por la autoridad disciplinaria, ya sea con el inicio de la actuación disciplinaria o la resolución inhibitoria, debidamente fundamentadas»17. Es decir, en esta etapa, «será el operador disciplinario, con base en el material probatorio recaudado, el encargado de efectuar el análisis correspondiente para deducir si se trató de una falta gravísima atribuible a un servidor público, al desplegar conductas constitutivas de acoso laboral (maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, inequidad laboral, desprotección laboral), o si se trató de conductas que por no ser reiterativas y públicas, no se encasillan en esta modalidad, sino en comportamientos descritos en los artículos 34, numeral 6.° y 35, numeral 6.° de la Ley 734 de 2002 [léase arts. 38-7.° y 39-6.° del CGD]»18. De lo consignado se desprende que la actuación que debe surtirse ante el Comité de Convivencia Laboral de cada una de las entidades del Estado, en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 14 Si está de por medio una entidad pública, el asunto respecto a la declaración de existen le compete a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo; en caso contrario, le corresponderá a la juris