PGN-PREJUDICIALIDAD - El acto que niega su aplicación en el procedimiento de cobro coactivo es

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó la suspensión del proceso de cobro coactivo ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Formas de dar inicio ACTO ADMINISTRATIVO-Debe ser motivado aunque sea en forma sumaria si afecta a particulares Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes se toma una decisión que debe ser motivada aunque sea en forma sumaria si afecta a particulares, en la cual se resuelven todas las cuestiones planteadas, iniciales y durante el trámite. ACTO ADMINISTRATIVO-Concepto AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa COBRO COACTIVO-Procedimiento Se encuentra regulado en los artículos 823 y siguientes del E.T., cuyo trámite exige la existencia de un título ejecutivo de los previstos en el artículo 828 del E.T., que identifique al obligado, el valor de la obligación y el concepto de ésta en forma clara, expresa y actualmente exigible (art. 68 C.C.A.). En el caso de las liquidaciones privadas u oficiales, éstas últimas, debidamente ejecutoriadas, es suficiente la certificación del administrador de impuestos sobre tales aspectos. Igualmente se debe expedir un mandamiento de pago en el cual se ordene la cancelación de las obligaciones pendientes con los intereses respectivos, que se debe notificar conforme se indica en el artículo 826 de dicho Estatuto, así como las medidas cautelares que se pueden decretar para garantizar el pago de las obligaciones respectivas y el procedimiento para ordenarlas (arts. 837 y siguientes).

COBRO COACTIVO-Trámite de las excepciones y remate de los bienes embargados También se encuentran previstas en el artículo 831 en forma taxativa las excepciones que se pueden proponer, y tal norma dispone que contra la resolución que las rechace y ordene seguir la ejecución y el remate de bienes embargados, únicamente procede el recurso de reposición. En este caso, el artículo 835 prevé que solo son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, aunque la demanda no suspende el proceso pero si el remate hasta que se decidan por dicha jurisdicción.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co PREJUDICIALIDAD-Solicitud de aplicación para ordenar suspensión de cobro coactivo PREJUDICIALIDAD-La solicitud de aplicación no hace parte del procedimiento de cobro coactivo PREJUDICIALIDAD-El acto que niega su aplicación en el procedimiento de cobro es demandable ante la jurisdicción Por tal razón, en la medida que tales actos niegan la mencionada solicitud producen efectos jurídicos porque el cobro continúa, aspecto que los hace susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta defina el alcance de esa acción frente al proceso de cobro, motivo por el cual se debe revocar la sentencia y proceder a examinar dicha solicitud. CALIDAD DE CONTRIBUYENTE-La Dirección Nacional de Estupefacientes no la

tiene pues solo administra los bienes objeto de extinción Es claro que el carácter con el cual obra la DNE frente a los bienes que quedan sometidos a su administración a causa del proceso de extinción de dominio, es únicamente el de administradora conforme lo ratificó la Corte Constitucional, lo cual implica que en ningún momento la ley la facultó para asumir el carácter de contribuyente y remplazar en esa condición a la sociedad cuyos bienes administra. CALIDAD DE CONTRIBUYENTE-Le compete la responsabilidad por el pago de los impuestos Así, la responsabilidad por el pago del impuesto como contribuyente en cuanto sus ingresos están gravados por la ley, radica en la actora, y por eso la acción de cobro está dirigida a ella, mientras que la obligación por la no realización de ese pago por parte de la DNE en su carácter de administradora durante el proceso de la extinción de dominio, deberá ser decidida en la acción de reparación directa, que entre otras causas examina el perjuicio causado por una omisión. COBRO COACTIVO-En su adelantamiento no es posible su suspensión Por esa razón, no es posible suspender el cobro coactivo que se adelanta contra la contribuyente demandante en el presente asunto y condicionarlo al resultado del proceso de reparación directa, pues en éste no se controvierten los impuestos objeto de ese cobro, sino la sola responsabilidad de su pago por parte de la DNE con ocasión de su administración generada por la causa penal mencionada. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es procedente solicitar la suspensión del cobro coactivo

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MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 66001233100020110028301

Radicado: 19759

Asunto: Petición suspensión cobro coactivo

Actor: CRISALLTEX S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Crisalltex S.A. con sus almacenes Gino Passcalli fue ocupada por una investigación sobre extinción de dominio adelantada por la Fiscalía y puesta bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes – DNE en noviembre de 2006.

Fue liberada de esa investigación en agosto de 2008 y devuelta a sus socios, periodo en que la depositaria nombrada por dicha entidad no pagó los impuestos a cargo de aquella como le correspondía, por concepto de ventas, renta y patrimonio, salvo los cancelados por ventas del 6° bimestre de 2006 y del 1° y 2°

de 2007.

2. La DIAN de Pereira adelantó proceso de cobro coactivo mediante mandamiento de pago de febrero de 2009 por $5.040’507.000, y en mayo de 2010 otorgó la facilidad de pago solicitada por la citada empresa.

3. La sociedad presentó demanda de reparación directa en junio de 2010 contra la Fiscalía por los daños causados, y contra la DNE para obtener el pago de los tributos que ésta omitió, con base en lo cual solicitó a la DIAN en febrero de 2011 la suspensión de la acción de cobro por prejudicialidad

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4. La DIAN negó dicha solicitud porque esa acción no la vinculaba ni cuestionaba los títulos ejecutivos del cobro coactivo, mediante el oficio 00077 del 25 de febrero de 2011, y las resoluciones 00328 del 18 de marzo y 004772 del 28 de abril, ambas de 2011, en que negó los recursos de reposición y apelación respectivamente.

5. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos antes mencionados, con el fin de que se declarara (i) que la DIAN incurrió en vía de hecho en relación con el cobro que adelanta, (ii) que no es responsable de los impuestos cobrados mientras fue administrada por la DNE, y

(iii) que éstos se deben excluir del acuerdo de pago. Citó como vulnerados los artículos 90 constitucional; 9° de la ley 785 de 2002; 13 de la ley 1151 de 2007; 264 de la ley 223 de 1995; 437 y 683 del E.T.; y 114 de la ley 1395 de 2010. En el concepto de violación adujo la causación de un daño con el cobro de lo no debido por impuestos causados durante la administración a cargo de la DNE, y al negar la prejudicialidad hasta tanto se falle la demanda de reparación directa, entidad que era la obligada pero que ni siquiera declaró y pagó el iva que recibió, ni demostró que no hubieran existido ingresos que generaran impuestos, y tampoco fue investigada por la DIAN para tal efecto. Señala que el cobro no corresponde a una obligación clara, expresa y exigible, y aunque no niega su obligación, solo pide la suspensión del cobro hasta que se decida judicialmente quien debe pagar.

6. El tribunal administrativo de Risaralda profirió sentencia el 7 de junio de 2012, en la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió de un pronunciamiento de fondo.

Consideró que de conformidad con los artículos 833-1 y 835 del E.T. sólo es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la resolución que decide las excepciones en el proceso de cobro coactivo. Los que decidieron negar la solicitud de prejudicialidad que la actora solicitó no corresponden a los actos previstos en dicha norma, los cuales son de trámite

porque no deciden de fondo y no contiene una declaración de voluntad de la administración que produzca efectos jurídicos, y resaltó que el cobro de lo no debido y la inexistencia de título que alegó en la presente demanda debió proponerlos como excepciones contra el mandamiento de pago.

7. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que los actos demandados no son de trámite porque contienen una manifestación unilateral de la administración al contestar un derecho de petición sobre su no obligación de pagar los impuestos que dejó de pagar la DNE, omisión que legitimó su solicitud de suspensión del proceso de cobro coactivo mientras la justicia decide sobre la responsabilidad por esa omisión y que fue negada en los actos demandados, razón por la cual constituyen un proceso administrativo

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co independiente al de ese cobro, tanto que se concedieron los recursos legales, y por eso es una actuación demandable.1 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si la actuación demandada en el presente caso, que negó la suspensión del proceso de cobro coactivo, es o no independiente de éste y por lo tanto objeto de pronunciamiento de fondo.

1. El acto administrativo demandable.

El C.C.A. prevé en el artículo 2° la finalidad de la actuación administrativa y en el artículo 4° señala que puede iniciarse (i) por quienes ejerciten el derecho de petición en interés general, (ii) por quienes lo ejerciten en interés particular, (iii) por

quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal, y (iv) por las autoridades, oficiosamente. Por su parte, el artículo 35 ibídem dispone que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes se toma una decisión que debe ser motivada aunque sea en forma sumaria si afecta a particulares, en la cual se resuelven todas las cuestiones planteadas, iniciales y durante el trámite. En armonía con lo anterior el artículo 50 establece: son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Coherente con las disposiciones mencionadas, el acto administrativo mediante el cual se toma esa decisión está definido como toda manifestación unilateral de la voluntad de la administración proveniente del ejercicio de una función administrativa, que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, es decir, que produce efectos en derecho. Cuando se trata de un acto de carácter particular, el contenido del acto es específico y concreto, razón por la cual, genera situaciones y produce efectos individualmente considerados, respecto de una o varias personas determinadas o determinables.2 El mismo precepto citado regula los recursos que proceden contra esa decisión definitiva, los que una vez son concedidos deben ser interpuestos con la finalidad de agotar la vía gubernativa, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 62 y 63 del mismo código, y lo exigido por el artículo 135 para acudir a la jurisdicción

de lo contencioso administrativo en demanda para que el acto definitivo sea revisado judicialmente (arts. 82 y 83), mediante la acción prevista para la clase de controversia suscitada (arts. 84 a 87). 1 En tal sentido se remite a las sentencias del Consejo de Estado del 29 de enero de 2004 y del 28 de junio de 2007, expedientes 12498 y 15391 respectivamente, entre otras. 2 Sentencia T-957 de 2011 de la Corte Constitucional.

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2. El proceso de cobro coactivo.

Se encuentra regulado en los artículos 823 y siguientes del E.T., cuyo trámite exige la existencia de un título ejecutivo de los previstos en el artículo 828 del E.T., que identifique al obligado, el valor de la obligación y el concepto de ésta en forma clara, expresa y actualmente exigible (art. 68 C.C.A.). En el caso de las liquidaciones privadas u oficiales, éstas últimas, debidamente ejecutoriadas, es suficiente la certificación del administrador de impuestos sobre tales aspectos. Igualmente se debe expedir un mandamiento de pago en el cual se ordene la cancelación de las obligaciones pendientes con los intereses respectivos, que se debe notificar conforme se indica en el artículo 826 de dicho Estatuto, así como las medidas cautelares que se pueden decretar para garantizar el pago de las obligaciones respectivas y el procedimiento para ordenarlas (arts. 837 y

siguientes). También se encuentran previstas en el artículo 831 en forma taxativa las excepciones que se pueden proponer, y tal norma dispone que contra la resolución que las rechace y ordene seguir la ejecución y el remate de bienes embargados, únicamente procede el recurso de reposición. En este caso, el artículo 835 prevé que solo son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, aunque la demanda no suspende el proceso pero si el remate hasta que se decidan por dicha jurisdicción. Del mismo modo el E.T. prevé los casos en que se suspende el proceso [concordato (art. 827) y acuerdo de pago (art. 841)] y estatuye que las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro son de trámite y no son objeto de recursos, excepto las actuaciones definitivas.

3. El caso concreto.

La sociedad demandante solicitó el 10 de febrero de 20113 la suspensión del proceso de cobro coactivo seguido en su contra por la DIAN, por considerar que se configuraba la prejudicialidad en relación con la acción de reparación directa, cuya demanda presentó, y luego aclaró en enero de 2011,4 contra la DNE por dejar de pagar los impuestos durante el tiempo que la administró por causa de la ocupación en la investigación por extinción de dominio seguida por la fiscalía, que finalmente la exoneró al declarar improcedente esta investigación, entidad ésta contra la cual también se dirigió la mencionada acción contencioso administrativa. Es decir, que se trató de una solicitud realizada por fuera del proceso de cobro

coactivo, el cual está conformado por la existencia de un título ejecutivo, el mandamiento de pago, el decreto de medidas cautelares, el trámite de las 3 Folios 1019 a 1032 c.a. (anexos 1-2) 4 Copia del auto admisorio de la demanda y de su aclaración obrantes a folios 1037 y 1038 c.a. (anexo 1-2)

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co excepciones que se propongan contra el mismo, el acto que las decide, y el remate de los bienes embargados, solicitud que tampoco corresponde a los eventos en que dicho cobro se suspende: (i) por concordato y (ii) por acuerdo de pago. Por consiguiente, los actos que negaron esa solicitud de prejudicialidad no son parte del procedimiento de cobro porque no se expidieron en relación con alguna de las etapas de éste. Son actos mediante los cuales la DIAN negó una petición en interés particular que si bien está dirigida a obtener la suspensión del proceso de cobro coactivo, en realidad tuvo origen en la acción de reparación directa que la actora considera que suspende ese cobro. Por tal razón, en la medida que tales actos niegan la mencionada solicitud producen efectos jurídicos porque el cobro continúa, aspecto que los hace susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta defina el alcance de esa acción frente al proceso de cobro, motivo por el

cual se debe revocar la sentencia y proceder a examinar dicha solicitud. Ahora bien, la demandante aduce que el pago de los impuestos objeto del cobro coactivo en su contra, corresponde al tiempo en que la DNE la administró con ocasión de la investigación penal adelantada y por eso esta entidad es la obligada a efectuarlo. Al respecto se debe precisar que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto previsto en la ley como generador del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo, y que son responsables directos de éste los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial. (arts. 1° y 2° E.T.) El Estatuto Tributario prevé que las sociedades y entidades nacionales son gravadas tanto en sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como por las originadas fuera del país; expresamente somete a ese tributo a las sociedades anónimas, y a las empresas industriales y comerciales del Estado, y a las sociedades de economía mixta asimiladas a las anónimas. (arts. 12, 14 y 16) Igualmente establece para dichos contribuyentes la obligación de cumplir con los deberes formales señalados en la ley o el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes legales, y a falta de éstos por el administrador del respectivo patrimonio. (art. 571 E.T.) En cuanto a la DNE, se trata de una entidad de carácter técnico organizada como Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio y régimen especial de contratación administrativa. (Decreto 2159 de 1992)

Las leyes 785 (art.1°) y 793 de 2002 (art. 12) radican en dicha entidad la administración de los bienes sometidos a la investigación por extinción de dominio,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co bajo uno de los sistemas allí indicados, y le imponen el deber de proveer por su adecuada administración. En particular, excluyen de intereses los impuestos causados sobre bienes objeto de extinción durante este proceso, lapso en que también se suspende el cobro coactivo, y una vez declarada la extinción se pagan los tributos pendientes con cargo a la venta de los respectivos bienes; así mismo prohíben que el Estado asuma el pago de obligaciones anteriores a la incautación del bien. (art. 9° ley 785/2002) Igualmente está previsto que el pago de las obligaciones tributarias relacionadas con los bienes que administre la DNE se rige por lo dispuesto en la norma anterior (parágrafo 3° art. 12 ley 793/2002) Es claro que el carácter con el cual obra la DNE frente a los bienes que quedan sometidos a su administración a causa del proceso de extinción de dominio, es únicamente el de administradora conforme lo ratificó la Corte Constitucional,5 lo cual implica que en ningún momento la ley la facultó para asumir el carácter de contribuyente y remplazar en esa condición a la sociedad cuyos bienes administra.

Es decir, que una es la obligación de realizar el pago del respectivo tributo en su condición de administradora, lo cual está acorde con el artículo 571 del E.T. y las normas antes citadas, y otra la obligación que la empresa demandante tiene como sujeto pasivo al estar gravada por la ley con el impuesto de renta en su condición de sociedad anónima6 y llamada a responder ante la DIAN por este hecho generador. Así, la responsabilidad por el pago del impuesto como contribuyente en cuanto sus ingresos están gravados por la ley, radica en la actora, y por eso la acción de cobro está dirigida a ella, mientras que la obligación por la no realización de ese pago por parte de la DNE en su carácter de administradora durante el proceso de la extinción de dominio, deberá ser decidida en la acción de reparación directa, que entre otras causas examina el perjuicio causado por una omisión.7 Por esa razón, no es posible suspender el cobro coactivo que se adelanta contra la contribuyente demandante en el presente asunto y condicionarlo al resultado del proceso de reparación directa, pues en éste no se controvierten los impuestos objeto de ese cobro, sino la sola responsabilidad de su pago por parte de la DNE con ocasión de su administración generada por la causa penal mencionada. La suspensión de dicho cobro solamente puede tener lugar cuando la acción adelantada es la de nulidad y restablecimiento del derecho8 para modificar una 5 Sentencia C-887 de 2004. 6 Según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio (Folio 22 c.p.) 7 Prevista en el artículo 86 del C.C.A. para obtener la reparación del daño causado por un hecho,

una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmuebles por de trabajos públicos u otra causa. 8 El artículo 85 del C.C.A. establece dicha acción a favor de la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, para que se le restablezca y repare el daño, acción que también pueden seguir quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal o de otra clase, o

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co obligación fiscal respecto acto de determinación sirve de título ejecutivo para adelantar el cobro del valor de los impuestos liquidados en él, pero como consecuencia de la excepción propuesta contra el mandamiento de pago que autoriza por ese motivo el numeral 5° del artículo 831 del E.T.,9 razón por la que carece de sustento legal la pretensión de suspensión por prejudicialidad solicitada por la actora y negada en los actos demandados. Con fundamento en los planteamientos anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado la devolución de lo que pagó indebidamente. 9 En tal sentido la sentencia del Consejo de Estado, Sección 4ª, dictada en el expediente 17461.

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