PGN-PREJUDICIALIDAD - El único camino procesal a seguir es el de la declaratoria de nulidad del

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NEGOCIO JURIDICO-Deber de acatar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina PREJUDICIALIDAD-El único camino procesal a seguir es el de la declaratoria de nulidad del laudo recurrido y su posterior devolución al Tribunal de Arbitramento Sea lo primero señalar que aun cuando las partes allegaron al proceso cuantiosa información que sirve como prueba de su posición, y que de las actuaciones surtidas con posterioridad a la intervención del Consejo de Estado en la cual pidió la interpretación prejudicial, se puede entrever que las partes desean un fallo de fondo sobre el recurso objeto de estudio; la omisión en la que incurrió el Tribunal de Arbitramento al no pedir la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es de tal magnitud, que no sólo el H. Consejo de Estado está impedido para conocer de fondo de la situación, sino que el único camino procesal a seguir es el de la declaratoria de nulidad del laudo recurrido y su posterior devolución al Tribunal de Arbitramento, quien, haciendo las veces de juez comunitario, deberá pedir la mencionada interpretación al órgano supranacional, el cual, como se vio en el marco normativo del presente concepto, está a la espera de dicha solicitud por aquel único órgano con capacidad para formularla. Respecto de la obligatoriedad de la interpretación prejudicial, respalda esta Delegada lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la comunidad Andina, al extender el alcance del término “juez nacional”, quien es el sujeto que de manera explícita aparece en la normativa supranacional como el obligado a pedir oficiosamente la consulta prejudicial en los procesos

de única o última instancia, a órganos como los Tribunales de Arbitramento, los cuales tienen jurisdicción, actúan en última instancia y deciden en derecho; características que bajo la interpretación extensiva del citado término, equiparan a estos con cualquier otro juez nacional, los cuales, en función de la validez y eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino, están obligados a solicitarle al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, interpretación prejudicial en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, eran aplicables normas andinas al fondo del asunto. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS CONCEPTO No. 260 / 2012

Bogotá D.C, Septiembre 11 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez EXPEDIENTE: 110010326000201000056 00 (39373)

NATURALEZA DEL NEGOCIO: IMPORTANCIA JURÍDICA.

ACTOR: COMCEL S.A.

DEMANDADO: EPM TELECOMUNICACIONES S.A., E.S.P.

Sentido del Concepto: Solicitud de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial, de

oficio, de Julio 31 de 2012, remitida a la H. Corporación. Temas: Deber de acatar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / Obligatoriedad de consulta para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria / Competencia del Juez de nulidad / Nulidad por error de procedimiento / Devolver al Tribunal de Arbitramento. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala, concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, dio trámite al recurso de nulidad interpuesto contra el Laudo Arbitral de Mayo 28 de 2010. Laudo emanado a raíz de las controversias de interconexión suscitadas entre las empresas EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMCEL S.A - siendo ésta última la convocante del Tribunal de Arbitramento –, y cuyo recurso fue admitido y sustentado en los tiempos de ley, por cuanto actualmente se encuentra a la espera de ser

decidido por la Sala Plena de la mencionada Sección Tercera. Dicho laudo, falló positiva, aunque parcialmente, a las pretensiones de la sociedad convocante (Comcel), quien en 2008, y ante los problemas suscitados en la facturación, manejo de cartera y buena fe contractual de su contraparte en la ejecución del Contrato de Interconexión N° 050821405, decidió convocar al Tribunal de Arbitramento (pactado contractualmente de antemano), para que resolviera en derecho los problemas narrados, los cuales, en concepto de Comcel, habían causado a ésta perjuicios por $22.700’000.000.oo M/cte. En decisión tomada en Mayo de 2010, el Tribunal de Arbitramento, conformado siguiendo las reglas previamente pactadas por las partes, desestimó las excepciones previas incoadas por la convocada, y declaró prospera la pretensión de declarar a EPM negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no cumplir lo verificado en el documento denominado “Procedimiento para recepción y trámite de pedidos de telefonía básica para clientes residenciales y empresariales”. En concordancia con los testimonios recogidos a los trabajadores de dicha empresa de servicios públicos, condenó a EPM a indemnizar perjuicios por su conducta 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS contractual por valor de $17.000’000.000.oo, valor del que negó su actualización a la fecha de pago, por no haber el convocante pedido prueba que condujese a dicho efecto. Por otra parte, desestimó el incumplimiento de EPM en el recaudo de cartera, así como la pretensión denominada “Conducta negligente que implicó el cumplimiento imperfecto de las obligaciones adquiridas en el contrato aludido”. 1.2. El recurso de anulación. Presentado por el apoderado de EPM dentro del tiempo de Ley, contiene los 3 siguientes argumentos en contra del fallo del tribunal de arbitramento: 1.2.1. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal: Aduce el convocado que el tribunal fue integrado con fundamento en la cláusula que regulaba la resolución de las diferencias derivadas del contrato suscrito por las partes, más la controversia planteada estaba referida a hechos, circunstancias y situaciones que, en modo alguno, se derivaban de las obligaciones establecidas en el contrato a cargo de UNE. 1.2.2. Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho: Encuentra EPM que los árbitros dejaron de aplicar el contrato, pues era claro que en éste, EPM no asumió ningún tipo de responsabilidad por el no pago de los usuarios que utilizaban la interconexión, obligación que en su concepto estaba en cabeza del propio COMCEL. 1.2.3. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros: Pues en la cláusula compromisoria no se pactó el arbitraje para dirimir

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS las controversias derivadas de la adjudicación de líneas por parte de EPM, como finalmente se hizo. 1.3. El auto del Consejo de Estado de Marzo 22 de 2012. Encontrándose el presente recurso para su resolución, halló la Sala procedente solicitar la interpretación prejudicial prevista en la normativa supranacional de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 121, 123 y 124 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, decidió el H. Consejo de Estado suspender el presente proceso y solicitar, de oficio, la referida interpretación prejudicial, comoquiera que el recurso bajo estudio se interpuso ante un fallo cuyo origen es un conflicto contractual derivado de un contrato de interconexión al cual le resultan aplicables normas comunitarias andinas. 1.4. Interpretación prejudicial parcial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En comunicación dictada en Quito el 31 de Julio de 2012, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina manifestó lo siguiente frente a la petición del Consejo de Estado Colombiano: “Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido

en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 Y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria. Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. Cuando la corte nacional, en este caso el Consejo de Estado, se enfrente a un recurso extraordinario, que para el caso particular sería el de anulación de un laudo arbitral, debe tener en cuenta las siguientes hipótesis:  Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia. En este caso, el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar

alguna de estas acciones: Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia. • Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias o, de conformidad con la naturaleza del asunto, se deban aplicar éstas. En consecuencia, el juez nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación. En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso

extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante, tal y como se dijo anteriormente, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa interna. El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última o única instancia, en este caso el Tribunal de Arbitramento, cumplió con su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del

sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:  Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita. una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.  Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS 2.1.1. ¿Puede el Consejo de Estado obviar las directrices del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y pronunciarse de fondo sobre la nulidad del laudo arbitral impugnado? 2.1.2. ¿Puede prosperar un laudo arbitral en el cual ha sido evadido el requisito

supranacional de interpretación prejudicial por tratarse de normativas comunitarias de interconexión? 2.1.3. ¿Tiene vocación de prosperar alguno de los argumentos de fondo esgrimidos por las partes, o es el requisito formal de la mencionada interpretación de tal magnitud que hace imposible pronunciarse de fondo al Consejo de Estado Colombiano. 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Derecho Comunitario Andino

1. La conformación de una organización supranacional de integración requiere la voluntad de los Estados de transferir, a favor de aquella, su capacidad de configuración normativa sobre determinadas materias.

En tal sentido, la Constitución Política de la República de Colombia contempla la posibilidad de aprobar Tratados que conlleven la transferencia parcial de determinadas atribuciones a organizaciones internacionales que tengan por objeto promover o consolidar procesos de integración económica con otros Estados. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse se cumple mediante el perfeccionamiento de un Tratado constitutivo o fundacional que, además de dar vida jurídica a un nuevo sujeto de derecho internacional, sirve de marco normativo

referencial para la aplicación y desarrollo de su mandato.

2. Las determinaciones adoptadas por las organizaciones supranacionales de integración a través de sus órganos, están destinadas a armonizar, mediante disposiciones comunes, la heterogénea normatividad que regía, previamente a su constitución, respecto de las materias de su competencia en cada uno de los

Estados Miembros. Dichas disposiciones son, en los casos expresamente establecidos, de obligatorio cumplimiento para los Estados que la integran (hard law), característica que conlleva, a su vez, la aplicación directa de su contenido en el ordenamiento interno de los Estados Miembros. El precitado efecto es reconocido por el artículo 3° del Tratado de creación del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina, que establece: "(…) Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. ( ... )" (Destacado fuera de texto) 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS Conforme lo expresó en su momento la Corte Suprema de Justicia al decidir la

exequibilidad de la Ley 8 de 1973, por la cual se aprobó el "Acuerdo Subregional Andino", suscrito en 1969: "[ ... ] el tratado establece mecanismos en virtud de los cuales los signatarios quedan sujetos a las normas que dicten los órganos constitutivos de la institución internacional así creada. Tales reglas expedidas por la entidad andina rigen la conducta de los países comprometidos y sus habitantes en asuntos fundamentales de la actividad económica, de manera directa, sin necesidad de someterse a procedimientos previos de admisión en cada uno de los Estados que componen el área territorial del pacto [ ... ] Desde este punto de vista las disposiciones regionales, en el seno de los Estados que han de aplicarlas, se confunden a menudo, por sus resultas, con las prescripciones del derecho interno, del cual se diferencian por su origen: mientras las primeras derivan de un ente supranacional las últimas proceden de las autoridades internas. Pero versan sobre parecidas materias (…)1 Corresponde precisar que, los artículos 2° y 3° del Acuerdo de Cartagena establecen una clara distinción entre la obligatoriedad y la aplicabilidad directa del derecho comunitario derivado o secundario, en virtud de la cual, las decisiones adoptadas por los órganos del sistema vinculan a los Estados Miembros a partir del momento de su expedición, en tanto que la aplicación interna de las mismas se difiere a la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Lo anterior se explica por la necesidad de garantizar a los particulares el derecho a conocer el contenido de las determinaciones comunitarias, mediante su publicación

en el medio de información comunitario, medida ésta que resulta innecesaria en el caso de los propios Estados concernidos, quienes por intermedio de sus 1 Citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-227 de 1999. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS representantes participan en el proceso de elaboración y adopción del ordenamiento de la comunidad.

3. El conjunto de tratados adoptados en el marco del Proceso de Integración Subregional Andina, que conllevan la constitución, reforma y complementación de la organización, y las disposiciones, con carácter vinculante, emanadas de los diferentes órganos que la integran, constituyen el ordenamiento jurídico de la comunidad o

Derecho Comunitario Andino. Al respecto, el artículo 1° del Tratado de creación del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina dispone: "[ ... ] El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y,

e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina. [ ... ]” Constituyen normas del derecho comunitario andino: el Acuerdo de Integración Subregional Andino; el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sus Protocolos e instrumentos adicionales; las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; las resoluciones de la Secretaría General y los convenios de complementación industrial suscritos por los diferentes Estados Miembros. Los instrumentos internacionales que establecen, adicionan o modifican las competencias o la estructura de la Comunidad Andina son denominados por la 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS doctrina y la jurisprudencia como "derecho comunitario primario u originario", mientras que las disposiciones con fuerza vinculante, expedidas por sus organismos, han sido llamadas "derecho comunitario secundario o derivado". Sobre este punto, la Corte Constitucional en Auto 2056 de 2007 consideró que el derecho comunitario: “[ ... ] no se desarrolla, únicamente, a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso

del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquél que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto. […]”2 El derecho comunitario primario deriva su fuerza vinculante de la naturaleza misma de los tratados fundacionales, adicionales o modificatorios, adoptados en el marco del proceso de integración, mientras que, el derecho comunitario secundario fundamenta su existencia en el artículo 1° del Tratado de creación del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina, norma primaria que, conforme se expuso en el numeral 1 supra, establece de manera expresa el carácter obligacional de las disposiciones adoptadas por determinados órganos del Sistema Andino de Integración. Cabe reiterar que, la generación de un espacio ampliado de validez para las normas que integran el Derecho Comunitario Andino conlleva el que las mismas gocen de aplicación preferencial e inmediata en ese espacio. Por lo tanto, a una norma 2 Corte Constitucional, Auto 056 de 2007, M. P.: Marco Gerardo Monroy C. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS comunitaria no puede oponerse otra de carácter nacional que regule la misma

materia, como tampoco se puede limitar o modular su aplicación en forma unilateral.3

4. Sobre el particular, en la Sentencia C-228 de 1995, la Corte Constitucional consideró: “[…] El derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión. [ ... ] La capacidad de regulación por los países miembros sobre materias reservadas al derecho comunitario es muy restringida, limitándose apenas a la expedición de normas complementarias cuando el estatuto de integración lo autorice para reforzar las decisiones de las autoridades comunitarias o si fuere necesario para establecer instrumentos de procedimiento destinados a la aplicación de las sanciones, trámites y registros de derechos y, en fin, para la ejecución de medidas de carácter operativo que deban cumplirse ante las autoridades nacionales. [ ... ]"4 (Destacado fuera de texto) 2.2.2. El Tribunal Andino de Justicia y la Acción de Incumplimiento 3 Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia por la cual declaró la

exequibilidad de la Ley 8 de 1973, determinó la inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones por pretender condicionar la aplicación del derecho comunitario. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995. M.P: Dr. Antonio Barrera Carbonell 6 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS Corresponde al Tribunal Andino de Justicia, como órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, garantizar la salvaguardia y supremacía del ordenamiento jurídico comunitario mediante el ejercicio del control de legalidad del Sistema Andino de Integración, en ejercicio de su competencia para declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan en aplicación del mismo e interpretarlo uniformemente.5 La función tutelar encomendada al Tribunal Andino es ejercitada mediante la verificación de la legalidad de las determinaciones adoptadas por los órganos del Sistema Andino de Integración y el estudio de la conducta desplegada por los Estados Miembros de la Comunidad frente a los mandatos normativos que expiden sus diferentes órganos. Conforme lo ha manifestado el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “[ ... ] Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, por medio del cual se puso en marcha el proceso de integración inicialmente conocido como el Grupo Andino, los países firmantes adquirieron un compromiso de carácter

internacional que trasciende los principios y características del derecho internacional tradicional, puesto que a más de respetar y cumplir las cláusulas establecidas en el referido Acuerdo se obligaron, dentro del marco, los principios y características propios del derecho comunitario, a cumplir con el Ordenamiento jurídico que se establecía a partir del Tratado Constitutivo y que se estructuraba además, sobre la base de las normas jurídicas supra nacionales que se iban generando por los distintos organismos comunitarios. [ ... ]"6 Uno de los mecanismos jurisdiccionales que facilitan la sujeción a las obligaciones previstas en las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad 5 Articulo 4 de los Estatutos del Tribunal 6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia pronunciada dentro del Proceso 07-AI-98 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 39373 110010326000201000056 00 JEBS Andina es la acción de incumplimiento, regulada en la sección segunda, capítulo tercero, del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 al 120 de su Estatuto7, respecto de la cual el fallo supra afirma: “[ ... ] La acción de incumplimiento, reservada a los países miembros y a la Secretaría General de la Comunidad Andina tiene por objeto lograr, por vía

judicial, que los estados miembros cumplan con las obligaciones derivadas del proceso de integración. El procedimiento previsto se compone de una etapa administrativa y, de otra, de carácter judicial. En el primer estadio, la Secretaría, por iniciativa propia o a petición de un país miembro, informa al país infractor de su conducta contraria al ordenamiento jurídico de Comunidad Andina. Recibida la respuesta, la Secretaría deberá pronunciarse. Si se verifica el incumplimiento y el Estado persiste en su conducta omisiva, el caso se pondrá en conocimie