PGN-PREJUDICIALIDAD - En el proceso disciplinario no se encuentra señalada la prejudicialidad o

DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA

Radicación Nº: 74-3538-02

Disciplinado: GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO.

Cargo y Entidad: Gerente de la Industria de Licores del Valle.

Quejoso: De oficio Fecha hechos: Febrero 15 de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 19 de diciembre de 2005

I. ASUNTO Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto en oportunidad por el apoderado del disciplinado GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, Gerente de la Industria de Licores del Valle, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Valle.

II. EL FALLO IMPUGADO Después de evaluar el material probatorio allegado al proceso, la Procuraduría Regional del valle, mediante resolución 072 del 30 de septiembre de 2005, sancionó con multa de sesenta (60) días de salario, equivalente a $10’875.000, a GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, como Gerente de la Industria de Licores del Valle, al considerar que incurrió en las siguientes faltas

disciplinarias: a. Por celebrar el contrato No. 2001-0052 con ANA LUCIA BURCKARDT CONCHA, el 15 de febrero de 2001, por el valor de $100.000.000 más IVA, para la formulación de planes estratégicos de comercialización para el Aguardiente Blanco y el Ron Premium, sin el análisis de conveniencia y sin contar con los respectivos estudios, diseños y proyectos para su debida ejecución, justificación y necesidad. (FL. 132)

Con tal conducta, imputada a título de dolo y calificada provisionalmente como grave, el funcionario incurrió en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 40 numerales 1 , 2 y 13 de la Ley 200 de 1995; en la infracción de los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; artículos 25 numeral 7, 12, 26 numeral 1de la Ley 80 de 1993, y el artículo 43 del acuerdo 026 del 3 de octubre de 1994. b. En la ejecución del mismo contrato, omitió hacer uso de las cláusulas de caducidad, interpretación y modificación unilateral, frente al incumplimiento de la contratista, así como también de la exigencia de hacer efectivas las pólizas respectivas; por el contrario se abstuvo de pagar las cuentas de cobro presentadas por el contratista, lo que originó que se celebrar una conciliación prejudicial entre las partes. Con dicho comportamiento imputado a título de dolo y calificado como grave, incurrió en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 40 numerales 1, 2 y 13 de la Ley 200 de 1995; en la infracción de los artículos 6 y 209 de la 1 Constitución Política; artículos 4 numeral 2 y 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 43 del acuerdo 026 del 3 de octubre de 1994.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, con

fundamento en los siguientes argumentos:

1. Sobre el primer cargo: - En relación con la conveniencia de la contratación estatal, debe diferenciarse

cuando se trata de contratación directa y en los casos de licitación pública. El numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, contiene una apreciación genérica respecto de la conveniencia de la contratación, sin indicar formalismo alguno, en cambio, en el caso de las licitaciones, el artículo 30 de la misma norma, sí establece los elementos que debe contener el análisis de conveniencia. - La valoración de conveniencia le corresponde al representante legal de la entidad, ya que en él deposita el estado ésta facultad, para que dentro de su sana valoración, estime las acciones que al frente de la entidad debe emprender. - Que dicha valoración no puede ser tomada como una conducta disciplinable. - Citó como fundamento de su defensa el fallo proferido por la Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal, el 30 de agosto de 2005, expediente 74 3533, que se adelantó contra el mismo funcionario, respecto de la presunta irregularidad de la celebración de contratos sin estudios de conveniencia, en el que se expresó que el único mecanismo para cumplirla la elaboración de estudios profundos y completos, pues cuando se trata de contrato u o objeto elemental, será suficiente un documento del cual se extraiga con claridad la necesidad o conveniencia de celebrar el contrato. - En la cláusula 29 del contrato suscrito con DIMERCO, se detalló como una de las funciones de la industria asociada a la producción de los productos, el desarrollo y definición del plan de mercadeo; tal obligación dio origen al contrato objeto de investigación.

• En el caso de los estudios previos, en las licitaciones se establecen sus elementos, pero no se indican quién o quiénes deben hacerlos.

2. Sobre el segundo cargo: - Expresó que se cumplió el contrato en un 79%, para un valor a pagar de $79’000.000, lo que significa que la contratista cumplió parcialmente el objeto contractual, razón por la cual no requería que se decretara la caducidad por no ser obligatorio hacerlo, sino que se liquidó el contrato conforme al porcentaje de cumplimiento. - El Gerente no podía apartarse del informe presentado por la interventoría, pues era la funcionaria quién tenía la responsabilidad en la ejecución del 2 mismo. Además, que el informe de interventoría debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar el contrato. - Afirmó que la administración liquidó el contrato conforme a la evaluación de su ejecución, y no existía la obligación de declarar la caducidad, porque el contrato se liquidó en el porcentaje de ejecución establecido por la funcionaria, y no se causa daño a la administración, pues de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en la liquidación del contrato, las partes deben acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar; acta en la que se deben incluir los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. - La imputación de la culpabilidad en forma dolosa fue errónea, por haber cometido la conducta a título de dolo, por no ser obligatoria la declaratoria de caducidad y no haberse establecido la actitud dañina del implicado.

3. Solicita se tenga en cuenta la prejudicialidad, con fundamento en el artículo 170 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, porque existe una discusión entre la interventoría del contrato y la contratista sobre el cumplimiento del mismo, situación que originó la acción contenciosa administrativa, radicada bajo el número 2003-1122.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se procede a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto, para lo cual, se analizará respecto de la conducta reprochada en el primer cargo (1) los estudios previos en la licitación pública; (2) los estudios previos en la contratación directa; (3) del caso en concreto; luego para estudiar el segundo cargo se tratará (4) las cláusulas excepcionales; (5) la caducidad administrativa; (6) plazo para la declaratoria de la caducidad; (7) la omisión de declarar la caducidad administrativa; (8) la culpabilidad; (9) la naturaleza de la falta; (10) la sanción; y en cuanto a la petición especial, se hará referencia a (11) la solicitud de prejudicialidad.

CONDUCTA REPROCHADA EN EL PRIMER CARGO.

1. Los Estudios previos en la licitación pública.

De acuerdo con el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, dentro del proceso para adelantar licitación o concurso público se indica, que con antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyecto

requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. Dentro de estos estudios realizados por la entidad correspondiente, se analiza la conveniencia y oportunidad del contrato (artículo 25 num. 7 de la Ley 80 de 1993); y cuando sea necesario, deberán estar acompañados de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad, según lo indica el inciso 1 del artículo 30 de la ley 80 de 1993. 3 Se infiere de las citadas normas, que para la apertura de una licitación o concurso, se requiere de la realización de serios estudios previos a su apertura, con los cuales se pueda determinar la conveniencia de adelantar el proceso licitatorio y la factibilidad de ejecutar el contrato.

2. Los estudios previos en la Contratación directa.

No a todos los contratos se les puede aplicar las reglas de la licitación pública, específicamente en los casos contenidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre ellos se encuentran los de menor y mínima cuantía, por su medio o mínimo valor no justifica la aplicación de dicho procedimiento. La contratación directa faculta al jefe de la entidad para que escoja al contratista sin licitación o concurso públicos, autorizándolo seguir otro procedimiento más ágil y que permite que se tomen decisiones de manera más rápida.1 Dicho procedimiento se hallaba contenido en el decreto 855 de 1994, para los contratos suscritos con anterioridad a enero de 2003. En su artículo 2, se ordena que al contratar directamente se debe tener en cuenta en la selección del contratista, el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y

el deber de selección objetiva, contenidos en la Ley 80 de 1993. Uno de los elementos exigidos para la contratación directa era la obtención previa de por lo menos dos ofertas, para lo cual, dicha solicitud verbal o escrita, debía contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que se estimen den claridad al proponente sobre el contrato a celebrar (lit. a. artículo 3 del decreto 855/94). El inciso 2 del parágrafo del artículo 3 del decreto 855 de 1994, señaló que en todo caso se tendría en cuenta para ésta contratación los precios del mercado y si era del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hubiesen realizado. En desarrollo el principio de economía, se determinó que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso, pues así lo dispone el artículo 25, numeral 7 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma contiene una mandato general en relación con el análisis de las condiciones de conveniencia del objeto a contratar, el cual, no se encuentra dispuesto únicamente para la licitación pública, sino para todos los procesos de selección del contratista, dentro de los cuales se encuentra, la contratación directa. En dicho precepto, con relación a la conveniencia del objeto contractual, señala específicamente la exigencia de analizarla con antelación al inicio del proceso,

sin que imponga de manera alguna, el requisito o la obligatoriedad de realizar un análisis o estudio escrito al respecto, como sí se hace para el caso de la licitación o concurso público. 1 FRANCO GUTIERREZ Omar. La Contratación Administrativa. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Cuarta Edición. Pág. 184. 4 Tal interpretación, no es contraria al requisito de que el contrato sea escrito, toda vez, que éste es uno de los requisitos concomitantes a la celebración del contrato, y se refiere a que debe elaborarse un contrato escrito, con todas las cláusulas pertinentes según su naturaleza. Ya para el proceso de selección, como se indicó, las reglas son las contenidas en las normas pertinentes para la licitación pública o para la contratación directa, caso éste en el que además se contempla la posibilidad de realizar la solicitud de oferta en forma verbal.

3. Del caso en concreto.

El Gerente de la Industria Licorera del Valle, GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, suscribió en forma directa contrato de prestación de servicios con ANA LUCÍA BURCKHARD, por el valor de $100’000.000, para ser ejecutado hasta el 15 de agosto de 2001 (FL. 55) El objeto del contrato consiste, en primer lugar en la formulación de planes estratégicos de comercialización para el Aguardiente Blanco y Ron Premium para el año 2001, frente a dos componentes: el primero comprendido por dos elementos (i) el diseño de estrategias de comercialización para cada canal de distribución, se explicó como objetivo, consolidar la posición de liderazgo del Aguardiente Blanco y aprovechar la gran oportunidad con el Ron Premium para

incrementa sus ventas y (ii) el desarrollo del plan de apertura de nuevos mercados en otros departamentos. (FL. 55) El segundo componente del objeto, fue asesorar a la gerencia general en la correcta implementación de las directrices trazadas para alcanzar las metas de ventas para el departamento del Valle del Cauca, el resto del país y el extranjero, para el cual, se daría especial énfasis a la apertura de mercados en otros departamentos y del exterior, por representar una oportunidad de crecimiento muy importante la empresa. Se pactó igualmente que la asesoría debía estar enfocada a (i) la correcta implementación de las directrices trazadas para alcanzar las metas de ventas; (ii) el montaje de la estructura y funcionamiento del departamento de mercadeo y de los esquemas de trabajo que regirían la relación de las áreas de mercadeo y comercial de la empresa con el distribuidor, la agencia de publicidad y demás entidades importantes para la entidad y el área de mercadeo; (iii) el proceso de selección y elección de la agencia de publicidad de la industria de licores del Valle. Como tercer punto en el objeto del contrato se convino, que la contratista debía apoyar a la gerencia general en el montaje de la estructura y funcionamiento del departamento de mercadeo y de los esquemas de trabajo que regirían la relación de las áreas de Mercadeo y Comercial de la Industria de Licores del Valle con el distribuidor, la agencia de publicidad y demás agentes externos que intervienen en el desarrollo del negocio de licores. Finalmente, se estipuló como cuarto punto, asesorar a la gerencia general en el proceso de selección y elección de la agencia de publicidad, siguiendo una

metodología que tuviera en cuenta los requerimientos que debía cumplir ésta, para cubrir los mercados regional, nacional e internacional. 5 En el oficio G-088 del 23 de mayo 2003, remitido por el Gerente General, GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, a la contratista, al referirse a la formulación de planes estratégicos, objeto del contrato, le indica que éstos justificaron el costo de la contratación de una profesional de sus calidades (FL. 59 ) En el informe presentado por la contratista el 16 de abril de 2001, reseñó que la Industria Licorera del Valle, al ser consciente de los cambios radicales que se esperaban en el sector durante los siguientes años, decidió contratar un estudio de consultoría con el fin de replantear su estrategias y adaptar su organización a los nuevos lineamientos estratégicos, para ello fue contratada la firma Mckinsey & Co., y al culminarse en diciembre de 2000, lo que a continuación procedía era definir la estrategia de distribución (FL. 198). Los anteriores documentos son prueba que en la etapa precontractaual se analizó la conveniencia y justificación para la celebración del contrato, toda vez que se observa que las actividades contratadas eran requeridas por la empresa, como una etapa dentro del proceso de modernización y actualización que se estaba llevando a cabo, concretamente, para presentar nuevas estrategias de mercadeo de sus productos. También se advierte, que los estudios que eran requeridos para la celebración del contrato, ya se encontraban previamente elaborados, pues se requería de un diagnóstico del mercado presentado por la firma Mckinsey & Co., por cuanto,

los planes estratégicos y las asesorías convenidas debían fundamentarse en él. Se deduce entonces, que en la etapa precontractual sí se analizó la conveniencia para la celebración del contrato, y se contó con el estudio previo de diagnóstico pertinente para lograr la adecuada ejecución del mismo, como lo exige la Ley 80 de 1993. Norma aplicable a los contratos celebrados en la Industria de Licores del Valle, por disposición del artículo 43 del acuerdo 026 de 1994. Con estos elementos se entienden cumplidas las exigencias plasmadas por la Ley 80 de 1993, en su artículo 25 numerales 7 y 12, en el sentido de analizar la conveniencia y elaborar los estudios previos, con antelación al inicio del proceso de selección o a la celebración del contrato. Por las anteriores razones, este despacho no comparte lo expresado en el fallo de primera instancia, pues en relación con los procedimientos contractuales, no le está permitido al interprete exigir formalidades adicionales a las establecidas en las normas (Art. 25 num. 14 Ley 80 de 1993); por el contrario, le halla la razón a los fundamentos expuestos por la defensa. La norma contenida en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que también fue imputada al implicado, referente al cumplimiento de los fines de la contratación en la ejecución del contrato, no tiene concordancia con la conducta reprochada, ya que ésta se trata de la falencia de estudios previos. Así las cosas, es posible concluir que los hechos reprochados en el primer cargo al implicado, GUILLERMO EDUARDO ULLOEA TENORIO, en su calidad

6 de Gerente de la Industria Licorera del Valle, no existieron, por cuanto, sí se cumplió con la exigencia de las normas contractuales, razón por la cual, deberá absolvérsele de responsabilidad por ésta específica conducta.

CONDUCTA REPROCHADA EN EL SEGUNDO CARGO

4. Las cláusulas excepcionales.

De acuerdo con la doctrina Colombiana2, son las que la Ley otorga al Estado como una prerrogativa que afecta la igualdad de las partes contratantes. Ellas se encuentran justificadas por la preeminencia y protección del interés público. Se ejercen conforme a los procedimientos preestablecidos en las normas que los regulan y al tener el carácter de potestades, la administración no puede renunciar a su ejercicio; así que debe ejercitarse a través de un acto administrativo motivado. Son obligatorias en los eventos en los que el objeto del contrato desarrolle el interés público, como en el caso de los contratos de actividades que constituyan monopolios del Estado, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y contratos de obra. Por ésta razón, no requieren ser pactadas dentro del contrato para que rijan su ejecución. En otros contratos, pueden ser convenidas por las partes, pero al no ser obligatoria su inclusión, si no se pactan en el contrato no es posible ejercerlas. Finalmente existe un conjunto de contratos en los que es improcedente pactar las potestades excepcionales, y el hacerlo contra expresa prohibición legal, genera su ilegalidad, como son: (i) los contratos celebrados con personas públicas internacionales; (ii) los contratos de cooperación, ayuda o asistencia; (iii) los interadministrativos; (iv) los de empréstito; (v) las donaciones; (vi) los de

arrendamiento; (vii) los que tengan por objeto directo el desarrollo de actividades científicas, (viii) los contratos que tengan por objeto actividades comerciales e industriales.

5. De la caducidad administrativa.

Es la potestad que tiene en la entidad estatal para dar por terminado el contrato de manera anticipada, cuando las razones son atribuibles en un todo al contratista. Fue concebida para favorecer la continuidad y cumplimiento satisfactorio del contrato, removiendo al contratista que en forma desdeñosa, no se allana a cumplir con sus obligaciones contractuales.3 El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, consagra la figura de la caducidad y sus efectos, de la siguiente manera: “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las 2 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Editorial LEGIS. Pág. 429. 3 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Editorial LEGIS. Pág. 441. 7 obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La

declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” Se requiere de algunos específicos presupuestos para que proceda la declaratoria de la caducidad; ellos son, (i) el incumplimiento del contratista de una obligación que surja del contrato, en tiempo o en calidad, y la ausencia de un caso fortuito o fuerza mayor que la exculpe; (ii) la inexistencia de incumplimiento determinante por parte de la entidad; (iii) la afectación grave del contrato; (iv) la amenaza de parálisis; (iv) y no puede aparecer de súbito.4 Con fundamento en la redacción de la norma que consagra la caducidad administrativa, ha dicho la doctrina que la caducidad no es obligatoria5; sin embargo, dicho señalamiento se ha hecho en el sentido, que cuando se den los presupuestos para declararla, la entidad puede optar por uno de dos caminos, (i) adoptando las medidas necesarias para garantizar la ejecución del objeto contratado, o, (ii) la declaratoria de caducidad. Ello quiere decir que al darse los elementos exigidos para la declaratoria de caducidad, la administración goza de una cierta discrecionalidad para valorar su conveniencia, y elegir una de las dos opciones; pero sin que ello signifique que

posea la absoluta libertad de no tomar ninguna de ellas. La caducidad administrativa es una medida que se toma a través de acto administrativo y recae sobre el contrato, el cual es susceptible de recurso de reposición. Los efectos de la medida son la terminación del contrato, la toma de la obra, la iniciación de un nuevo proceso de selección, la efectividad de la garantía única de cumplimiento y la inhabilidad. La caducidad da lugar a que se haga efectiva 4 Ibid. Pág 444 5 Ibid. Pág. 442 8 la garantía, pues el acto que la declara se entiende como el que constituye el siniestro.6

6. Plazo para la declaratoria de la caducidad.

La posición que anteriormente había tenido el Consejo de Estado en relación con éste tema era negar la posibilidad de declarar la caducidad administrativa después de vencido el plazo de ejecución del contrato7. Posteriormente, dicha corporación varió su punto de vista, diciendo que la caducidad podía ser declarada durante la etapa de liquidación del contrato, dado que en dicha etapa el contrato aún no se ha extinguido. Es decir, que la administración cuenta para ello con el término establecido para liquidar el contrato por mutuo acuerdo, más los dos (2) meses siguientes que establece el artículo 136, numeral 10, literal d) del Código Contencioso Administrativo, como término para liquidarlo unilateralmente.8

7. De la omisión de declarar la caducidad administrativa para hacer efectivas las pólizas.

En el contrato de prestación de servicios celebrado por el Gerente de la Industria Licorera del Valle, GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, con ANA LUCÍA BURCKHARD, por el valor de $100’000.000, para ser ejecutado

hasta el 15 de agosto de 2000, en la cláusula octava, se pactó que la industria podría declarar la caducidad administrativa de acuerdo a las causales estipuladas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (FL. 55 y 57) El 23 de mayo de 2001, el Gerente GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, le recordó a la contratista el cumplimiento del objeto contractual y le solicitó rendir informe sobre el avance en el cumplimiento del mismo, dado el tiempo transcurrido de ejecución (FL. 59). Mediante oficio del 10 de julio de 2001, la interventora del contrato ANDREA HURTADO NOVELLA, Subgerente de Mercadeo y Comercial de la empresa, le informó a la contratista ANA LUCIA BURCKHARDT, que al evaluar el informe de asesoría presentado por ella, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 16 de abril al 15 de mayo de 2001 y del 16 de mayo al 15 de junio de 2001, observó que ellos no profundizaron sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo cual le solicitó complementarlas, para poder dar por cumplidas sus obligaciones contractuales y expedir la correspondiente autorización de pago (FL. 64) Señaló en primer lugar, que no desarrolló ni implementó estrategias para los diferentes canales de distribución de los productos de la entidad, con el fin de contribuir al cumplimiento de las metas de venta para el año, dado que no se contó con una estrategia específica para la vigencia del año 2001 dirigida al 6 Ibid. Pág. 444 y 445

7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Fallo del 18 de julio de1997 Exp. 10703 M.P. Juan de Dios Montes Hernández. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 12 de setiembre de 1999. Exp. 10.264. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 9 consumidor, en la que se aprovechara el cronograma de actividades especiales de los autoservicios suministrados, para facilitar el porcentaje de participación dentro del mercado. En segundo lugar, consideró que no se cumplió con el monitoreo de la implementación de las estrategias de mercadeo, promoción y publicidad a través de sistemas de información, con el fin de analizar los resultados y facilitar la toma oportuna y sustentada de decisiones, en los casos de la tabla de bonificación del concurso “Todos pueden ganar” y el impacto del amarre de miniatura de la botella de Ron Premium. En tercera instancia, expresó la necesidad de evaluar los resultados de ventas. Finalmente, con relación a la implementación de la estructura del departamento de mercadeo y comercial, conforme al nuevo enfoque propuesto por la consultoría Mackinsey, no presentó el desarrollo del mismo, con los perfiles de cargo y funciones. La interventora informó al Secretario General de la entidad, que el estado del contrato, para el 30 de septiembre de 2001, era el pago del 30% del contrato como anticipo; por cuanto las cuentas de cobro de las mensualidades le fueron devueltas a la contratista junto con una solicitud de ampliación de las obligaciones contractuales. Sobre ella recibió el 17 del mismo mes con fecha

del 15 de agosto, un informe de asesoría en el que solamente completa lo atinente a la implementación de la estructura del departamento de mercadeo y comercial. (FL. 63) El Secretario General de la empresa, el 4 de noviembre de 2001, citó a la contratista a fin de liquidar el contrato, por mutuo acuerdo el 6 de diciembre siguiente (FL. 69). El Gerente, ULLOA TENORIO, solicitó a la interventora, rendir el informe final, detallando de manera precisa las obligaciones contractuales que, según ella, quedaron pendientes de cumplirse, con la correspondiente estimación económica, con el fin de efectuar la liquidación por mutuo acuerdo. Con fecha 3 de diciembre de 2001, la interventora ANDREA HURTADO NOVELLA, rindió el informe final en el que indicó que el contrato se había cumplido en un 79%, representado en el valor de $79’000.000. Especificó que el cumplimiento había quedado pendiente, en la asesoría a la gerencia general en la correcta implementación de la directrices que fueran trazadas para alcanzar las metas de ventas para el departamento del Valle del Cauca, por cuanto no se enfatizó en la apertura de mercados en el exterior; y, en el diseño del organigrama de mercadeo siguiendo los lineamientos de la consultoría Mckinsey, al quedar pendiente el montaje, funcionamiento y preparación de los funcionarios para trabajar con el nuevo esquema (FL. 72). El 6 de diciembre de 2001, la contratista, en respuesta a la citación realizada, solicitó la suspensión de la diligencia de liquidación y la expedición de copia del

informe final rendido por la interventora. (FL. 71) 10 El 11 de diciembre de 2001, se llevó a cabo la audiencia de conciliación prejudicial, en el despacho de la Procuraduría Judicial 19 de con sede en Cali, siendo la convocante la contratista ANA LUCIA BURCKHARDT, con el objeto de exigir el pago de la totalidad de las facturas presentadas y los intereses por mora. El apoderado de la empresa, aceptó el pago hasta la suma señalada por la interventora, sin intereses moratorios, formula que no fue aceptada por la parte convocante, pero sin embargo admitió recibir parcialmente el saldo señalado por la empresa. (FL. 74). De los anteriores hechos, es factible inferir que se dieron los presupuestos necesarios para la declarar la caducidad administrativa, por las siguientes razones: a. Vencido el término de ejecución ocurrió el incumplimiento de dos de las obligaciones de la contratista convenidas en el contrato, sin que hubiese alegado la presencia de caso fortuito o fuerza mayor. Ello se encuentra demostrado en los informes presentados por la interventora de fechas, 30 de septiembre de 2001 y 3 de diciembre de 2001 (FL. 63 y 72) b. No se vislumbra la existencia de incumplimiento por parte de la entidad contratante. c. El cumplimiento del contrato se afectó gravemente, toda vez, que según el informe de la interventora no se cumplieron en su totalidad dos de las obligaciones pactadas en el contrato, como son, la asesoría a la gerencia general en la correcta implementación de la directrices que fueran trazadas

para alcanzar las metas de ventas para el departamento del Valle del Cauca respe