PGN-PREJUDICIALIDAD - En materia civil es procedente cuando está pendiente la nulidad de un act

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción por devolución tributaria improcedente SANCIÓN TRIBUTARIA-Por improcedencia de devoluciones o compensaciones/SANCIÓN TRIBUTARIA-Base de liquidación DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Por modificación del saldo objeto de devolución La anterior disposición guarda armonía con la consecuencia que se desprende de cualquier decisión jurisdiccional sobre el acto de liquidación oficial del impuesto, porque si se llegare a modificar el saldo a favor objeto de devolución, deviene en el decaimiento del acto sancionatorio y, así, no sería viable el cobro por la vía ejecutiva, como bien lo señala el artículo 831 del Estatuto Tributario, según el cual contra el mandamiento de pago procede la excepción de “pérdida de ejecutoria del título”. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito de procedibilidad para iniciar proceso de cobro Asimismo, se menciona en el parágrafo citado que cuando estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa el recurso contra la Liquidación Oficial de Revisión, no podrá iniciarse el proceso de cobro, hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente el recurso. SANCIÓN TRIBUTARIA-Liquidación de intereses moratorios SANCIÓN TRIBUTARIA-Su aplicación es independiente al proceso de determinación del impuesto PREJUDICIALIDAD-Resulta aplicable en la segunda instancia PREJUDICIALIDAD-En materia civil es procedente cuando está pendiente la nulidad de un acto particular

SUSPENSIÓN DEL PROCESO-Procede hasta que se resuelva el recurso de reconsideración Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 19975 2 SENTENCIA JUDICIAL-No depende de la liquidación oficial En el caso bajo examen, la sentencia que debe dictarse en el presente proceso relacionado con la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente, no depende de lo que deba decidirse en la liquidación oficial, porque el primer cargo consistió en que la administración no debió iniciar el proceso sancionatorio, porque la Liquidación Oficial no se encontraba en firme, argumento que como ya se explicó no es suficiente para determinar la ilegalidad de los actos demandados; en segundo lugar, el Tribunal procedió a declarar la nulidad parcial de la liquidación de la sanción en tanto, incluyó valores adicionales a los señalados en el precepto correspondiente; es decir, no aplicó debidamente el procedimiento señalado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. 3 Expediente 19975 Expediente 19975 4 Concepto 102 – 2013 - 166644 Bogotá D.C., 29 de mayo de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 250002327000201000110 01

Radicado: 19975

Asunto: Impuesto de renta – Sanción por devolución improcedente

Actor: PRICEWATERHOUSECOOPERS SERVICIOS LEGALES Y

TRIBUTARIOS LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.1.- El 13 abril de 2005 la sociedad PRICEWATERHOUSECOOPERS SERVICIOS LEGALES Y TRIBUTARIOS LTDA., presentó la declaración de Impuesto de Renta del año gravable 2004, en la que determinó saldo a favor por valor de $738.017.000. Mediante Resolución de Devolución No. 608-0506 de 5 de mayo de 2005, la Administración reconoció la devolución correspondiente al saldo a favor declarado. 5 Expediente 19975 El 31 de enero de 2007, la contribuyente presentó declaración de corrección del impuesto de renta del año 2004. 1.2.- El 2 de abril de 2007, la Administración profirió Requerimiento Especial No. 310632007000067, con el cual propuso rechazo por la suma $490.486.000, y adicionalmente, sanción por inexactitud. 1.3.- El 21 de noviembre de 2007 la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 900.004, con la cual modificó el saldo a favor de la

liquidación privada del Impuesto de Renta correspondiente al año gravable 2004 disminuyendo el saldo a favor a la suma de $410.825.000 y señalando sanción por inexactitud por valor de $201.349.000. Contra el anterior la sociedad interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual se encontraba pendiente de fallo ante el tribunal al momento de la demanda. 1.4.- El 9 de mayo de 2008, la División de fiscalización formuló el Pliego de Cargos No. 310632008000085, en el cual estableció como hecho sancionable la improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones. 1.5.- El 2 de diciembre de 2008, la DIAN profirió la Resolución Sanción No. 900.017, con la cual confirma la sanción propuesta en el pliego de cargos, e impuso sanción por devolución improcedente a la sociedad contribuyente. Contra dicho acto se interpuso recurso de reconsideración que fue decidido por la DIAN por medio de la Resolución No. 900056 del 2 de diciembre de 2009, confirmando la Resolución Sanción. 2.- La sociedad PRICEWATERHOUSECOOPERS SERVICIOS LEGALES Y TRIBUTARIOS LTDA., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Sanción No. 900.017 de 2 de diciembre de 2008 , expedida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de la DIAN, mediante la cual se impuso sanción, y contra la Resolución No. 900056 del 2 de diciembre de 2009, de la Dirección de Gestión Jurídica de la Administración de Impuestos de la DIAN con la cual

se resolvió el recurso de reconsideración contra la primera. Citó como vulnerados los artículos 29 y 338 de la Constitución Política; los artículos 634, 670 y 683 del Estatuto Tributario. En el concepto de violación señaló que el artículo 670 del Estatuto Tributario no contempla que la sanción por devolución y/o compensación improcedente deba liquidarse teniendo en cuenta la sanción por inexactitud o cualquier otra, ya que solamente dispone el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses que correspondan. Expediente 19975 6 Acotó que el artículo 634 del Estatuto Tributario dispone que los intereses moratorios se causan únicamente sobre los impuestos, anticipos y retenciones. Expuso que la DIAN pretende el reintegro del valor total de saldo rechazado, lo que no es cuestionable, pero calculó los intereses moratorios aumentados en un 50% sobre el mismo monto que incluye tanto el valor del mayor impuesto determinado como la sanción por inexactitud. Mencionó que la Corte Constitucional en sentencia C-075 de 2004 concluyó que los intereses moratorios se imponen a titulo de sanción y no pueden ser cuantificados sobre otras sanciones, porque se estaría sancionando dos veces al contribuyente por el mismo hecho. Añadió que los actos demandados desconocen la constitución en sus artículos 29 y 338, por cuanto imponen una sanción que no se encuentra establecida en la ley, y se desconoce el espíritu de justicia del artículo 683 del Estatuto Tributario porque al liquidar intereses sobre la sanción por

inexactitud se esta exigiendo al contribuyente una carga mayor no establecida en la ley. Adujo que la sanción no puede ser ejecutada hasta que se encuentra en firme la Liquidación Oficial de Revisión en que se fundamenta, la cual se encuentra demandada, y sólo cobrará firmeza cuando quede ejecutoriada la sentencia que decida el conflicto planteado sobre su legalidad, por ello, sólo en ese momento la Administración podrá aplicar la sanción por devolución improcedente. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia del 27 de septiembre de 2012, en la cual declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó que la sociedad está obligada a reintegrar la suma de $125.843.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50%. Mencionó que resulta improcedente e inocua la solicitud de prejudicialidad y la pretensión de nulidad, en relación con los actos demandados como quiera que la firmeza de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900004, se dio en el preciso momento de decidirse el recurso de reconsideración, y con ello sobrevino la obligatoriedad, exigibilidad y aplicabilidad de su contenido, así como la presunción de legalidad innata a todas las decisiones administrativas debidamente ejecutoriadas, independientemente de su demanda ante la jurisdicción. Concluyó que resulta palmaria la independencia existente entre el proceso sancionatorio y el relacionado con la determinación oficial del impuesto, porque lejos de requerir la definición gubernativa del segundo de aquellos, lo único que sujeta la iniciación del proceso de imposición de sanción por

devolución y/o compensación improcedente es la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión. Manifestó que no es de recibo el argumento expuesto por la demandante relativo a que el pliego de cargos como acto previo a la imposición de la sanción fue proferido en forma extemporánea, pues la Liquidación Oficial se 7 Expediente 19975 notificó el 27 de noviembre de 2007, y a la administración contaba con dos años a partir de esa fecha para imponer la sanción como en efecto lo hizo al expedir la Resolución Sanción No. 900017 el 2 de diciembre de 2008. Destacó que en caso de ser declarada la nulidad de la Liquidación Oficial en el proceso en segunda instancia ante el Consejo de Estado, los actos sancionatorios perderían su ejecutividad, en la medida que estos devienen de aquellos. Sin perjuicio de la independencia de esta actuación procesal frente a la relacionada con la determinación del tributo. Resumió que la Administración sí estaba facultada para tramitar simultáneamente el proceso de determinación oficial del tributo y el de sanción por devolución improcedente, la cual debe ser impuesta dentro del plazo de dos años a partir de la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión. Explicó que de la base de liquidación de la sanción se debe excluir el valor de la sanción por inexactitud, so pena de imponerse sanción sobre sanción y vulnerarse el principio de non bis ibídem, el cual esta previsto expresamente en la constitución. En consecuencia, y de acuerdo con la Liquidación Oficial examinada, el valor devuelto en exceso y que la accionante esta obligada a devolver es de $125.843.000 y no de

$327.192.000 como erróneamente los consideró la administración de impuestos, sobre el primer monto es que se deben liquidar los intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento. 4.- La sociedad PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda., presentó apelación sustentando que se pronunció sentencia sin que a la fecha exista sentencia definitiva en el proceso contra la Liquidación Oficial de Revisión; por tanto, no existe un acto administrativo en firme con base en el cual se pueda iniciar un proceso de cobro, ni que soporte la imposición de una sanción por compensación y por ello debe revocarse el fallo de primera instancia. 5.- La Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, interpuso recurso de apelación contra la sentencia señalando que no está de acuerdo con la nulidad parcial de los actos en la medida que para encontrar el valor devuelto improcedentemente se debe restar al saldo a favor devuelto de $738.017.000, el saldo a favor determinado en la liquidación oficial de $410.825.000, lo que da una diferencia de $327.192.000, como cantidad que corresponde al valor devuelto en forma improcedente y sobre el cual al tenor del artículo 670 del Estatuto Tributario se generan intereses. Concluyó que el fallo es extra petita por cuanto disminuyó la base para calcular la sanción y determinó un valor a devolver yendo más allá de lo pedido. Expediente 19975 8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe examinar: (i) si en el presente caso es procedente que la Administración imponga sanción por devolución improcedente, por la

diferencia en el saldo a favor originada en la Liquidación Oficial de Revisión, a pesar que dicho acto se encontraba en discusión ante la jurisdicción contenciosa administrativa; (ii) si resulta acertada la liquidación de la sanción que se realizó en la sentencia de primera instancia en cuanto detrajo la sanción por inexactitud de los valores del saldo a favor determinados en la Liquidación Oficial para aplicar la sanción por devolución improcedente. 1.- Sanción por devolución improcedente 1.- Sea lo primero considerar que la sanción por improcedencia de las devoluciones se encuentra regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, del siguiente tenor: “ARTÍCULO 670. SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. (Artículo modificado por el artículo 131 de la Ley 223 de 1995). Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus

declaraciones del período siguiente, la Administración exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes. Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder. PARAGRAFO 1o. Cuando la solicitud de devolución se haya presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo. PARAGRAFO 2o. Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso.” (La subraya no es del texto original). En la norma transcrita se dispone que la sanción por devolución improcedente se determina a partir de la Resolución de Liquidación Oficial, por el rechazo o la modificación del saldo a favor; igualmente, en el parágrafo segundo se precisa que cuanto existe demanda contra la Liquidación de Revisión, la Administración no podrá iniciar proceso de

9 Expediente 19975 cobro, hasta tanto no quede ejecutoriada la sentencia definitiva que resuelva sobre dicho proceso. La anterior disposición guarda armonía con la consecuencia que se desprende de cualquier decisión jurisdiccional sobre el acto de liquidación oficial del impuesto, porque si se llegare a modificar el saldo a favor objeto de devolución, deviene en el decaimiento del acto sancionatorio y, así, no sería viable el cobro por la vía ejecutiva, como bien lo señala el artículo 831 del Estatuto Tributario, según el cual contra el mandamiento de pago procede la excepción de “pérdida de ejecutoria del título”. Asimismo, se menciona en el parágrafo citado que cuando estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa el recurso contra la Liquidación Oficial de Revisión, no podrá iniciarse el proceso de cobro, hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente el recurso. No obstante lo anterior, se destaca que en el sub lite, los actos demandados NO se relacionan con el cobro coactivo, sino con las resoluciones que impusieron la sanción por devolución improcedente, actuaciones frente a las cuales no se exige ningún requisito diferente a que se profiera liquidación oficial de revisión y que se aplique la sanción dentro de los dos años siguientes a la notificación de dicha resolución. Como se puede colegir de la lectura integral de la norma transcrita, no se establece ninguna exigencia ni se condiciona la imposición de la sanción a la solución de posibles demandas de la Liquidación de Revisión en que se origine o al decisión del recurso de reconsideración; dado que el parágrafo

ya mencionado regula claramente que frente a los eventos de demanda o de recurso contra la liquidación la única actividad limitada para la Administración es el adelantamiento del proceso de cobro. En el presente caso, la sanción se fundamentó en la determinación oficial del Impuesto sobre la Renta a cargo de la sociedad contribuyente por el año de 2004, formalizada mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 900.004 de 27 de noviembre de 2007. A partir, de dicho acto se consideró que la sociedad había imputado sumas incorrectas en la declaración del año 2004 que disminuyeron su saldo a favor al valor de $410.825.000 y la Administración determinó que el impuesto a cargo tenía otro valor, por ello, procedió a la imposición de la sanción sobre el saldo a favor imputado improcedentemente y devuelto, más los intereses moratorios incrementados en un 50%. Con base en lo explicado -y teniendo en consideración que la actuación demandada se expidió dentro de los dos años siguientes a la fecha de expedición de la Liquidación Oficial; es decir, dentro del término que establece el artículo 670 del E.T., se puede colegir que la actuación administrativa se ajustó a la normatividad señalada y lo procedente era denegar las súplicas de la demanda en este aspecto. Expediente 19975 10 1.2.- Base para Liquidar la Sanción por Devolución Improcedente. Es deber manifestar que ésta depende directamente de las resultas del proceso contra la Liquidación Oficial de Revisión; sin embargo considera el Ministerio Público, señalar que sobre el tema, se ha presentado rectificación de la jurisprudencia, y dado el caso, en que sea confirmada la Liquidación

Oficial de Revisión, resulta totalmente correcta la sanción impuesta en el sentido que se deben tomar los valores correspondientes a las resultas del primer proceso y revisar si se aplicó la sanción por inexactitud para efectos de liquidar los intereses moratorios. En este sentido la nueva liquidación realizada por el Tribunal en la sentencia impugnada se debe confirmar considerando que no se deben incluir para efectos de la base de la sanción los valores correspondientes a la sanción por inexactitud, porque al operarlos con valores contenidos en los renglones anteriores de la declaración afectan los saldos definitivos a pagar o a favor. Para ilustración del tema es pertinente citar lo manifestado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2011, con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas Barcenas, radicación número: 25000-23-27-000-2005-00073-01(17909). “Ahora, si bien mediante sentencia del 6 de octubre de 20091, la Sala, al resolver cierta litis en la que se discutía si para liquidar los intereses a que se refiere el artículo 670 del E.T. había que detraer la sanción por inexactitud que, con ocasión de la revisión de la declaración privada impone la Administración, dijo que no porque “la norma2 es clara en establecer que los intereses moratorios se deben liquidar sobre el (sic) suma a reintegrar, y no hace distinción alguna.” En esta oportunidad la Sala rectifica esa providencia y precisa que los intereses de mora se deben liquidar sobre el mayor impuesto liquidado y teniendo en cuenta lo anteriormente precisado. Lo expuesto no quiere decir que se deba detraer de la “suma a reintegrar” a que hace

alusión el artículo 670 del E.T., el valor de la sanción por inexactitud, porque, se insiste, es claro que cuando se confirma judicialmente el monto que en derecho correspondía devolver como saldo a favor de una suma ya devuelta, la compensación que se hace en la liquidación oficial de la sanción de inexactitud con el saldo a favor es teórica y, por tanto, subsiste la obligación de pagarla. Pero, como el artículo 634 del E.T. sólo prevé la liquidación y pago de intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago de impuestos, anticipos y retenciones a cargo del contribuyente, no es pertinente que se liquiden intereses de mora sobre la sanción de inexactitud, pues no lo previó así la norma citada. 1

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero

ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02067-01(16706). Actor: PRINTER COLOMBIANA S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 2 Refiriéndose al artículo 670 del E.T. 11 Expediente 19975 Consecuente con lo expuesto, la Sala3, con posterioridad a la sentencia del 6 de octubre de 2009, también ha dicho que la sanción por devolución improcedente, en estricto sentido, corresponde al incremento del 50% de los intereses moratorios que corresponda liquidar. En esta sentencia se precisa que los intereses que

corresponden son los que legalmente se deben liquidar sobre el mayor impuesto”. 2-. Prejudicialidad. Es fundamental resaltar que este es uno de los cargos presentados por la contribuyente recurrente en apelación, y que ninguno de los cargos presentados son de recibo para el Ministerio Público, porque el Tribunal explicó suficientemente que el proceso de determinación del impuesto es independiente y autónomo del procedimiento para aplicar la sanción por devolución y/o compensación improcedente. En tal forma que la prejudicialidad fue presentada como causal de nulidad de los actos demandados y complementariamente como una figura procedimental, y así fue analizada por el a quo, siendo pertinente el estudio y la decisión proferida. Lo anterior, es razón suficiente para compartir la decisión de la Sala de primera instancia de negar la pretensión y dictar sentencia modificando los actos por haber incluido los valores correspondientes a la sanción por inexactitud en la base para fijar la sanción; pues, además de lo anterior, no se encontraban los dos procesos en la misma instancia, mientras que en la segunda instancia sí resulta posible la aplicación de la prejudicialidad. No obstante, considera esta agencia del Ministerio Público que en la actualidad, cabe analizar la figura de la prejudicialidad, que se adapta al precepto legal que considera que no se debe dictar decisión en el presente sumario sin considerar los resultados de la decisión de segunda instancia en el proceso ya citado. Sobre este particular en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 27 de enero de 2011, ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación número: 25000-23-27-000-2007-0008101(18262) se explicó: 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-27-000-2002-91637-01(16445). Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. Demandado: FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.: “Por eso, la norma establece que si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Este incremento es lo que constituye realmente la sanción por devolución improcedente, que se impone previo traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder.” (resaltados fuera de texto) Expediente 19975 12 “En cuanto a la discusión de fondo, como se desprende del artículo 670 E.T.4. y lo ha reiterado la Sala5, si bien para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación del impuesto, existe interdependencia en los resultados de uno y otro, ya que para imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación previa de una liquidación oficial de revisión, que suministra la base para sancionar. Por tanto, sometida ésta última a control

jurisdiccional, la sentencia definitiva, determinará la subsistencia o no del acto sancionatorio”. Adicionalmente resulta oportuno señalar que al respecto, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil6 impone al juez, decretar la suspensión del proceso en el cual la sentencia que deba dictarse dependa de lo que deba decidirse respecto de un acto administrativo de alcance particular, cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo. En el caso bajo examen, la sentencia que debe dictarse en el presente proceso relacionado con la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente, no depende de lo que deba decidirse en la liquidación oficial, porque el primer cargo consistió en que la administración no debió iniciar el proceso sancionatorio, porque la Liquidación Oficial no se encontraba en firme, argumento que como ya se explicó no es suficiente para determinar la ilegalidad de los actos demandados; en segundo lugar, el Tribunal procedió a declarar la nulidad parcial de la liquidación de la sanción en tanto, incluyó valores adicionales a los señalados en el precepto correspondiente; es decir, no aplicó debidamente el procedimiento señalado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. En consecuencia, en sentido estricto no resulta aplicable la figura de la prejudicialidad porque la decisión de fondo no se ve afectada por las resultas del proceso en contra de la Liquidación Oficial de Revisión; empero, no sucede lo mismo en cuanto a la liquidación de la sanción, por cuanto en este último acto se controvierte el saldo a favor, de cuyo rechazo se origina la citada sanción.

Así las cosas, en la medida que resulta pertinente esperar el fallo que determine si se mantiene la liquidación oficial y, por ende, el rechazo del saldo a favor que imputó la contribuyente (decisión de la cual depende a su vez, mantener o no la liquidación realizada en la citada sanción) procede suspender el trámite del presente proceso al tenor de lo previsto por el 4 Artículo 670 E.T. “Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones: Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. […] Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder” 5 Consejo de EstadoSentencias: 30 de abril y 8 de octubre de 2009, exp. 16777 y 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 y 23 de abril de 2009, exp.16158 y 16205, C.P. Hugo F. Bastidas B; 12 de mayo de 2009 y 15 de abril de 2010, exp. 17601 y 17158, C.P. William Giraldo G.

6 Tal norma se aplica por remisión del artículo 267 del C.C.A., en cuanto se trata de un asunto no regulado en este código y no se opone al caso que se aplica. 13 Expediente 19975 artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que resulta aplicable al presente caso. Por lo expuesto, se solicita respetuosamente a la Honorable Sala, suspender la decisión del presente proceso, hasta tanto no se tome decisión en el expediente adelantado contra la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración en lo concerniente con la declaración de renta del año gravable 2004, presentada por la sociedad demandante, y poder decidir en sentido integral el presente proceso, bajo la consideración que se bien no afecta de fondo la decisión del sub lite, si existe la posibilidad de que se modifique la liquidación de la sanción efectuada en los actos demandados y estudiados en el presente proceso. Señores Consejeros, con toda atención,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado