PGN-PREJUDICIALIDAD - En materia penal y fiscal, las modalidades de culpa gravísima y las conse

PREJUDICIALIDAD-En materia penal y fiscal, las modalidades de culpa gravísima y las consecuencias de no trasladar un informe técnico PREJUDICIALIDAD-Relación del derecho penal y derecho disciplinario PRUEBA PERICIAL-Consagración legal CULPABILIDAD-Elemento subjetivo de la falta disciplinaria CULPA GRAVISIMA-Cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento FALTA DISCIPLINARIA-Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo ACCION DISCIPLINARIA-Emana de la potestad punitiva del estado CULPABILIDAD-Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva DERECHO DISCIPLINARIO-Se diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal

ACCION DISCIPLINARIA-Objetivo

ACCION DISCIPLINARIA-Finalidad

Bogotá, D. C., C-197 – 2019 Doctor JAIME ANDRÉS VÁSQUEZ MESA Profesional universitario Procuraduría Provincial de Andes Carrera 50 48-47 Andes (Antioquia) javasquez@reincorporacion.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-526694 del 04/09/2019

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto a algunos interrogantes relacionados con la prejudicialidad en materia penal y fiscal, las modalidades de culpa gravísima y

las consecuencias de no trasladar un informe técnico, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer asunto por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-23 – 2011: El fundamento jurídico de los procesos disciplinarios en que se investigan conductas tipificadas como delitos, aún a pesar de no mediar sentencia judicial en tal sentido, es el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (actual Código Disciplinario Único). Se lee en dicha norma que constituye falta disciplinaria gravísima: // 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo [sic]. // La norma en cita fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2003, en la cual se dijo, entre otras cosas, lo siguiente: Acerca de la distinción entre el Derecho Disciplinario 2 y el Derecho Penal la Corte ha señalado: // Así las cosas,

cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada esta, imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el

buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.1 Sin embargo, con mayor precisión volvió la Corte sobre el tema en la sentencia C-720 de 2006, providencia en la cual despachó inquietudes del demandante similares a las que usted expresa: Sujeción de la administración a los pronunciamientos judiciales. // 2. En palabras de la actora la disposición acusada es inexequible «[…] ya que al permitirse que la autoridad disciplinaria no deba esperar al fallo del juez penal para iniciar investigación y sancionar a alguien por haber cometido una conducta descrita como delito, se está desconociendo uno de los principios básicos del Estado de 1 Sentencia C-244/96; m. p. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 3 Derecho, que consiste en la sujeción que le debe la administración a los pronunciamientos de los jueces». En buena medida los argumentos expresados por la demandante parten de una indebida interpretación de la norma acusada, pues, en su criterio, la aplicación del numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, está supeditada al pronunciamiento de la jurisdicción penal sobre la ilicitud de la conducta realizada por el servidor público investigado disciplinariamente. […] El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas

conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, «el juez disciplinario» deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial. Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que «el juez disciplinario» no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa. […] En este orden de ideas, la imposición de la sanción disciplinaria está condicionada a la valoración que al cabo del respectivo proceso se haga respecto del dolo o la culpa con la cual haya actuado el investigado. Al respecto la jurisprudencia ha expuesto: El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus apertus en la incriminación de las faltas disciplinarias // La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual «Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable». Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido

proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es «[s]upuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga C-626 de 1996». Principio constitucional que recoge el artículo 1[3] del 4 CDU acusado, al disponer que «[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que «el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso —con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso—, y que dentro de este se haya establecido la responsabilidad del disciplinado C-728 de 2000». Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio.2 2.1. Para la demandante la aplicación del numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere la participación

de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo [sic]. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al «juez disciplinario» a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único. 2 Corte Constitucional, sentencia C-155/02; m. p. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. 5 En la misma providencia, la Corte abordó la inquietud referida a la posibilidad de que se sancionara disciplinariamente y se absolviera en el proceso penal a un servidor público, por los

mismos hechos, destacando la autonomía del derecho disciplinario: 5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente. En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in idem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes. // De esta manera queda desvirtuado el cargo formulado […] según el cual la norma demandada atenta contra la separación entre las ramas del poder público (C. P. art. 113), pues, como quedó explicado, la rama judicial y la autoridad disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón se vulnere el principio non bis in idem. En consecuencia, la posibilidad de procesar y eventualmente sancionar al servidor público que incurra en conductas tipificadas en la ley penal como delitos sancionables a título de dolo, encuentra respaldo no solo en la Ley 734 de 2002, sino en la jurisprudencia de la Corte a la que se le ha confiado la

guarda de la integridad de la Constitución, la cual ha concluido, teniendo en cuenta que el objeto de protección del derecho disciplinario es diferente del interés protegido por el derecho penal, que es perfectamente factible y no riñe con la lógica jurídica, el que en un escenario de juzgamiento la persona resulte absuelta y condenada en el otro. Aunado a ello, en la respuesta emitida a la consulta C-175 – 2018, se señaló puntualmente lo siguiente: [E]n cuanto al fenómeno jurídico de la prejudicialidad3, se resalta que «[l]a acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta»4; por ende, como esta independencia se traduce en la inexistencia la 3 En la sentencia del 29 de mayo de 1992, la Sección Tercera del Consejo de Estado definió la prejudicialidad como «la suspensión temporal de la competencia del juez, en un específico caso, hasta que se decida otro proceso cuya determinación tenga una definitiva incidencia en el que se suspende, con el fin de que no hayan decisiones contradictorias» (exp. 6026, c. p.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ). 4 Artículo 2.°, inciso final, del CDU. 6 prejudicialidad en esta materia, frente la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales y de la causación del daño o perjuicio, le compete a la autoridad disciplinaria —y con fundamento, claro está, en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso— demostrar la existencia de la falta en la que incurra el particular que en el

ejercicio de las funciones públicas encomendadas infrinja sus deberes funcionales y la correspondiente responsabilidad, sin perjuicio de lo que acontezca en la respectiva jurisdicción. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la no prejudicialidad entre la acción disciplinaria y la acción contractual de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, expuso en la sentencia C-504 de 20075 unos argumentos que resultan aplicables al tema consultado: En el asunto sub-examine, el accionante considera que el establecimiento por el legislador como falta disciplinaria gravísima el «[d]eclarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello», prevista en el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, vulnera el principio del juez natural por cuanto dicha declaración constituye un acto administrativo cuya legalidad compete resolverla a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la autoridad disciplinaria. Agrega que de aceptarse dicha falta disciplinaria conduciría a la operancia de la prejudicialidad ya que la decisión disciplinaria dependerá del fallo que profiera el juez administrativo. Para la Corte, en cambio, no se está ante la invasión de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la autoridad disciplinaria y mucho menos hace necesario la operancia del fenómeno de la prejudicialidad por cuanto el objeto de la acción disciplinaria no es la legalidad del acto administrativo sino el examinar si la conducta del agente estatal al declarar la caducidad o terminación del contrato estatal «sin que se

presenten las causales previstas en la ley para ello», lo fue en la modalidad dolosa o culposa, siendo así un ámbito diferente al de la acción contractual, por lo que no se vulnera el principio del juez natural […]. De igual forma, debe indicarse que la acción disciplinaria y la acción contractual difieren sustancialmente atendiendo la naturaleza de cada asunto, los bienes jurídicos que se protegen y la autoridad competente para su resolución. Al tratarse de dos regímenes jurídicos independientes, sin que el fallo que corresponda dictar en uno de ellos influya necesariamente en el otro, ni la decisión que deba 5 Al conocer sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32, artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello). 7 adoptarse en uno de dichos asuntos dependa de lo decidido en el otro, carece de todo fundamento jurídico la aplicación de la prejudicialidad. La acción disciplinaria pretende establecer la responsabilidad del servidor público o particular que en el ejercicio de las funciones públicas infrinja sus deberes funcionales […]. En cambio, la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo respecto a la caducidad o terminación del contrato estatal persigue determinar la legalidad del acto administrativo que la declaró, cuyo conocimiento se ha radicado en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. // La circunstancia que se investigue por el mismo hecho a un funcionario disciplinariamente y ante la Jurisdicción Contencioso

Administrativa no vulnera el principio del juez natural, dado que un mismo supuesto fáctico puede generar que se adelanten múltiples procesos por autoridades distintas […]. Nada se opone a que bajo un mismo supuesto de hecho se adelanten actuaciones distintas y en cada una de ellas se profieran las sanciones o declaraciones correspondientes, pudiendo incluso presentarse la no prosperidad de la acción contractual y en cambio establecerse la responsabilidad disciplinaria del agente estatal dado que en la acción contractual se parte de la presunción de legalidad mientras que en la acción disciplinaria como lo ha sostenido esta Corporación se parte de la presunción de inocencia con independencia de la legalidad del acto proferido al involucrar, como se ha expuesto, específicamente la infracción de los deberes funcionales para con la administración pública […]. Por consiguiente, el que la conducta disciplinaria se produjere bajo el amparo de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad no puede implicar que no sea objeto de juzgamiento por la autoridad disciplinaria o que quede supeditada la investigación a la decisión previa que profiera la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto puede incurrirse en una falta disciplinaria gravísima y, por ende, sancionarse disciplinariamente sin que previamente hubiere sido retirado el acto administrativo del ordenamiento jurídico, al tratarse de acciones cuya naturaleza y objeto son diversos. De otro lado, en el pronunciamiento proferido en la consulta C-113 – 2011 se abordó el tema de las modalidades de culpa gravísima. A continuación, se extraen los apartes pertinentes: 8 [E]l juicio de valor que la conducta del servidor público —o del

particular vinculado al régimen disciplinario— enfrenta, en razón de la atribución que el Estado tiene en procura de la verificación del cumplimiento de sus fines y de las funciones de aquel, debe pasar, necesariamente, por la comprobación de que coincide con las que el legislador elevó, previamente, a la categoría de falta (tipicidad); la determinación de que con ella se afectó, de manera sustancial, un deber funcional (ilicitud sustancial); pero, fundamentalmente, si dicho resultado objetivo, puede serle atribuido a la persona contra quien se procede (culpabilidad). A esto último es a lo que nos referimos cuando hablamos de culpabilidad: A la posibilidad de atribuir un resultado típico cuestionable, a una persona que, funcional u objetivamente, está llamada a responder. […] Pues bien, en materia disciplinaria, los títulos de imputación de la conducta son dos: Dolo y Culpa. Así lo señala el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, arriba citado. // Respecto de la culpa, […] solamente se estiman punibles la culpa gravísima y la culpa grave. […] Pero, veamos cuál es el contenido de los subtítulos de imputación de la conducta en materia disciplinaria […]: Culpa gravísima: se presenta cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La ignorancia supina hace referencia a la violación al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la función, se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la función, el agente se aparta del

núcleo básico del deber que le corresponde en el ejercicio de la función. La desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera. Es aquello que, evidentemente la persona debió hacer. Y la tercera forma de culpa gravísima tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor público desatiende el cumplimiento de esa norma que impone ese deber.6 Como puede verse, en la culpa gravísima se ubican todas aquellas acciones respecto de las cuales, si bien no es predicable un ánimo deliberado en su manifestación, ponen en evidencia un desconocimiento grosero del deber funcional, por parte del agente estatal. Por último, en cuanto a las consecuencias de no trasladar un informe técnico, cabe partir por destacar las diferencias entre un informe técnico y un dictamen 6 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica. Tercera edición, 2012. p. 77. 9 pericial, las cuales se dejaron plasmadas en la contestación a la consulta C115 – 2015, veamos: [L]a Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, de acuerdo al artículo 10, numeral 1.°, del Decreto 262 de 2000 se le impone el deber de prestar la asesoría y la colaboración técnico – científica que requieran las diferentes dependencias del Ministerio Público, sin que en dicha función se especifique que se haga a

través de un medio de prueba en específico, ya sea informe o dictamen pericial. // En estas circunstancias, la única manera en que se puede determinar si lo que en un momento determinado emite la DNIE es un medio probatorio y otro es acudiendo a la naturaleza de la prueba que se está requiriendo. // Es decir, para efectos de la Ley 600 de 2000, cada uno de estos medios probatorios, que involucran el uso de conocimientos técnico – científicos o artísticos de terceros, tiene la siguiente connotación: Dictamen Pericial // Esta prueba está determinada en la Ley 600 de 2000 entre los artículos 2[4]9 a 258, como prueba pericial, con unas características específicas: // Es una prueba técnico – científica o artística. // Puede ser practicado por peritos oficiales o no oficiales. // El perito deberá recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su actuación y dar informe de ello. // El dictamen debe ser claro y preciso y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. // Debe obedecer a un cuestionario plateado por el funcionario que solicita la prueba. // Se puede solicitar su ampliación, aclaración [o] adición. // Puede objetarse por error grave. Informe Técnico // Esta prueba está calificada como documental, contenida en [los] artículo[s] 263 a 265 de la Ley 600 de 2000, con las siguientes características: // Solicitud de informes técnicos – científicos a entidades públicas o privadas sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o en su archivos. // Son bajo

la gravedad del juramento, motivados y con la explicación del origen de los datos suministrados. // Se da traslado para aclaraciones y complementaciones. Como se puede observar la naturaleza de estos dos medios de prueba varían [sic] sustancialmente, pues mientras el dictamen pericial va enfocado a que lo practique un perito, quien deberá dar su opinión y dar las explicaciones en extenso de la forma en que llegó a sus conclusiones, en el informe técnico únicamente es un requerimiento para que se suministre una información fundamentada en los datos registrados en la entidad, con lo que se entiende que de acuerdo al fin del medio de prueba se entenderá si se trata de un informe o un dictamen. Por todo esto, este despacho debe concluir que al tratarse de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, como 10 dependencia de la Procuraduría General de la Nación, si lo que se busca es una posición subjetiva del servidor público experto, lo correcto es hacer uso del dictamen pericial, para constituir sus explicaciones motivadas y sus conclusiones como un medio de prueba legal y ser sometido a la contradicción correspondiente, incluyendo el error grave. Ahora, si el objeto de la prueba es un informe técnico, es de precisarse que el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011 admitió que puede ser un medio de prueba cualquier medio técnico – científico que no viole el ordenamiento jurídico, con lo cual dejó la posibilidad la práctica de los mismos [sic] en las condiciones de la Ley 600 de 2000, con lo que se podría acudir por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales a que en los casos en que se requiera su participación en el recaudo

probatorio se haga a través del dictamen pericial o del informe técnico, sujetándolo, eso sí, a la respectiva contradicción, conforme a lo que en su momento requiera el despacho de conocimiento que solicite la práctica. Finalmente, debe señalarse que la DNIE, conforme al citado artículo 10 del Decreto 262 de 2000, tiene una función general de apoyo y asesoría técnica, la cual no tiene relación directa con un dictamen pericial ni con el informe técnico, sino que obedece a una variedad de actividades que debe desarrollar la dependencia, como es el apoyo en la práctica de pruebas que por su complejidad requieren de especiales conocimientos en materias específicas, orientación sobre temas concretos requerido por los funcionarios de conocimiento, que pueden ser presentados como informes de servidor público, sin que esta intervención se pueda contemplar como un medio de prueba, sino únicamente como elementos orientadores del proceso. Precisado lo anterior, resulta del caso señalar en torno a la procedencia de la institución jurídica de la nulidad7 ante la presencia de cualquier irregularidad, que su declaratoria solo resulta viable cuando lo que la motiva trasciende a la existencia de un vicio irremediable —es decir, frente al cual no existe remedio procesal diferente—. Sobre el particular, así se pronunció el Consejo de Estado8: [S]í se generaría una nulidad desde el punto de vista formal, si no se comunica la apertura de la investigación disciplinaria, [no] se notifica en debida forma el pliego de cargos y las demás decisiones que tome la entidad; en general, si no se respetan

los derechos del investigado, es decir, si no se protegen los principios de defensa, contradicción y publicidad. La Corte 7 En la sentencia T-125/10, la Corte Constitucional definió las nulidades así: «son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador —y excepcionalmente el constituyente— les ha atribuido la consecuencia —sanción— de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso». 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”; c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN; sentencia del 16/02/2012, rad. 11001 0325000 2009 00102 00 (1454-09). 11 Constitucional los concretó así y coincide en que su desconocimiento produce una nulidad: [L]a comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las

pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.9 Además, dicha declaratoria de nulidad debe estar «informada por los criterios señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 200010, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad»11. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 12 de la Resolución 9 de 201713. Atentamente, 9 Cfr. Sentencia C-213/07, que a su vez retoma las sentencias T-301/96, T-433/98 y T-1034/06. 10 «ARTÍCULO 310. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARA