PGN-PREJUDICIALIDAD - Es procedente la suspensión del acto particular cuya nulidad esté pendien

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción por imputación improcedente del saldo en impuesto sobre las ventas PREJUDICIALIDAD-Es procedente la suspensión del acto particular cuya nulidad esté pendiente del proceso contencioso administrativo Por lo anterior, se encuentran dados los presupuestos fácticos para que en esta instancia, en los términos del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la suspensión del proceso hasta tanto sea resuelto el 25000232700020050189701, en el que se demandó el acto administrativo de la determinación del IVA por el primer bimestre de 2000, que motivó la imposición de la sanción que aquí se discute. SANCIÓN TRIBUTARIA-Base de liquidación de la sanción por devolución improcedente Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que el fallo que se profiera en el proceso 25000232700020050189701, mantenga total o parcialmente la legalidad del acto liquidatorio, considera esta Procuraduría Delegada que para efectos de liquidar la sanción por devolución improcedente se debe tomar como base la diferencia entre el saldo a favor liquidado oficialmente y el declarado por la sociedad, pero sin incluir la sanción por inexactitud.Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la imputación, consiste en la devolución de las sumas imputadas en exceso por la contribuyente, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%), como lo determina el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la demandante imputar en exceso una suma

correspondiente a la sanción por inexactitud cuando la misma no existía al momento de la imputación del saldo a favor. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19864 2 Concepto 081 2013-178944 Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2013 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020070017301

Radicado: 19864

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 2000, liquidando

un saldo a favor de $2.619’008.000, suma que fue imputada por la sociedad en la declaración del período siguiente, es decir el 2° bimestre del año 2000. 2.- La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió el Pliego de Cargos 310632005000104, por el cual propuso a la sociedad una sanción consistente en el reintegro de la suma de $84’071.000, incrementada en los intereses moratorios correspondientes. No obstante, la Administración mediante Auto Aclaratorio 310632006000003 de 16 de febrero de 2006, indicó que la cuantía a reintegrar y base de la sanción es la suma de $218’585.000. 3.- El 5 de julio de 2006, la Administración de Impuestos profirió la Resolución Sanción 310642006000092, mediante la cual impuso sanción por imputación improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2000, a la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., en los términos propuestos en el pliego de cargos. Este acto fue confirmado a través de la Resolución 310662007000024 de 6 de marzo de 2007, mediante la cual resolvió desfavorablemente la administración el recurso de reconsideración. 3 Expediente 19864 4.- La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las

resoluciones referidas en el punto anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara que no está obligada a reintegrar suma alguna por concepto del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2000, ni al pago de interés de mora. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de julio de 2012, previas las siguientes consideraciones, declaró la nulidad parcial de los actos demandados: 5.1.- En fallo anterior esta Sub-sección advirtió que los artículos 647 y 670 del Estatuto Tributario coexisten fluidamente (sanción por inexactitud y sanción por improcedencia de la devolución o compensación). Si la Administración a través de la liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, el acto sancionatorio ordenará el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%. 5.2.- Respecto a que la resolución sanción incluyó como base para la liquidación la sanción por inexactitud, conviene reiterar que el proceso sancionatorio se tramita de manera independiente. En el presente caso la DIAN expidió los actos acusados ordenando el reintegro de la suma que resulta de la diferencia entre el saldo a favor determinado en la declaración privada y el que fijó la Administración en la liquidación oficial de revisión. Se observa que en el pliego de cargos la Administración propuso la imposición de la sanción ordenando reintegrar $84’071.000, más los intereses moratorios; no

obstante, la DIAN profirió el auto aclaratorio modificando el valor a reintegrar y la base de la sanción incrementándola en la suma de $134.514.000, correspondiente al valor de la sanción por inexactitud, para un total de $218’585.000. Es decir, que la DIAN tomó como base de liquidación de los intereses moratorios la suma de $218’585.000, la cual incorpora el monto de la sanción por inexactitud. La anterior operación resulta ilegal por cuanto el Estatuto Tributario no habilita el cobro de intereses sobre sanciones, por el contrario, los intereses moratorios únicamente se causan sobre impuestos, anticipos y retenciones (artículos 634 y 670 del E.T.). Consecuentemente, para el cálculo de los intereses moratorios sólo se debe tomar la base de $84’071.000. 6.- La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: La sanción impugnada será procedente siempre que el proceso 25000232700020050189701, que se adelanta sobre el impuesto a las ventas del Expediente 19864 4 primer bimestre de 2000, sea fallado por el Consejo de Estado en contra de la Compañía, de suerte que la declaratoria de nulidad de los actos allí demandados conllevaría al retiro del ordenamiento jurídico de la actuación administrativa aquí discutida, por lo que se debe tener presente el fallo que en dicho proceso se profiera. Teniendo en cuenta que la actuación administrativa demandada en este proceso

fue consecuencia de la actuación del proceso que se señala en el párrafo anterior y con incidencia en éste, solicito al Consejo de Estado decretar la suspensión del proceso. 7.- La Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2012 sustentado en los siguientes puntos: Fallado en primera instancia el proceso de determinación del impuesto, se debe tener en cuenta su pronunciamiento para determinar o calcular la sanción que nos ocupa. Es evidente que al confirmarse en vía jurisdiccional el saldo a favor en la suma de $2.400’423.000, que al restarlo del saldo a favor liquidado por el contribuyente en la declaración privada, nos da una diferencia de $281’585.000, valor que resulta imputado en forma improcedente y que a la luz del artículo 670 del Estatuto Tributario genera los intereses aquí discutidos y que es la base para el cálculo de los intereses por imputación improcedente. En lo atinente a la supuesta ilegalidad en la determinación de la base para calcular los intereses y violación del artículo 634 del E.T., se enfatiza que de ninguna manera se puede detraer, como lo pretende la demandante y lo acepta la sentencia, la sanción de inexactitud para el cálculo de estos intereses. Evidentemente, hay un valor improcedente que es aceptado por la Juez en su fallo, pero yerra cuando resta al saldo a favor la sanción para llegar a un valor de $84’071.000. Por lo anterior, solicito al Consejo de Estado no aceptar la tesis de la demanda, en

el sentido de sustraer la sanción impuesta en la liquidación oficial de revisión, teniendo en cuenta que no se puede restar o detraer dos veces.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 310642006000092 del 5 de julio de 2006 y 310662007000024 del 6 de marzo de 2007, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante las cuales la Administración impuso sanción por imputación improcedente a la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., en razón a que mediante liquidación oficial de revisión le determinó un menor saldo a favor, con respecto a su declaración del IVA del primer bimestre del año 2000. 5 Expediente 19864 La controversia a resolver, en los términos de los recursos de apelación interpuestos, se reduce a dos aspectos: primero, determinar si en virtud de que no se ha fallado la apelación contra la sentencia que negó la nulidad de los actos liquidatorios, que determinaron el menor saldo a favor, opera o no la suspensión por prejudicialidad del proceso que nos ocupa y segundo, establecer si de la base para liquidar la sanción que se demanda procede o no la exclusión de la sanción por inexactitud impuesta en atención a las glosas que dieron lugar a la liquidación oficial de revisión. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Del examen de los antecedentes, se desprende que la sanción por imputación improcedente, impuesta mediante la Resolución Sanción 310642006000092 de 5

de julio de 2006, se fundamentó en que la Administración a través de la Liquidación Oficial de Revisión 310642004000118 del 4 de agosto de 2004, modificó la liquidación privada del IVA correspondiente al primer bimestre del 2000. Está probada la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000232700020050189701, que se encuentra en el Consejo de Estado, pendiente de decisión definitiva sobre la nulidad de los actos de determinación del IVA mencionado. Para el Ministerio Público la decisión que se tome en el referido proceso, puede llevar a la modificación del valor de la sanción o incluso al decaimiento del acto demandado, en caso de ser declarada la nulidad de la liquidación oficial de revisión. Por tal razón, esta Procuraduría Delegada considera que procede la suspensión del presente proceso, por ser aplicable la prejudicialidad predicada por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez decretará la suspensión del proceso: “(…) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y cualquier otra ley” Por lo anterior, se encuentran dados los presupuestos fácticos para que en esta instancia, en los términos del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la suspensión del proceso hasta tanto sea resuelto el

25000232700020050189701, en el que se demandó el acto administrativo de la determinación del IVA por el primer bimestre de 2000, que motivó la imposición de la sanción que aquí se discute. De acuerdo con las anteriores consideraciones, el Ministerio Público estima que es de recibo la suspensión del presente proceso, solicitada por la sociedad demandante. 2.- Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que el fallo que se profiera en el proceso 25000232700020050189701, mantenga total o parcialmente la legalidad Expediente 19864 6 del acto liquidatorio, considera esta Procuraduría Delegada que para efectos de liquidar la sanción por devolución improcedente se debe tomar como base la diferencia entre el saldo a favor liquidado oficialmente y el declarado por la sociedad, pero sin incluir la sanción por inexactitud. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la imputación, consiste en la devolución de las sumas imputadas en exceso por la contribuyente, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%), como lo determina el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la demandante imputar en exceso una suma correspondiente a la sanción por inexactitud cuando la misma no existía al momento de la imputación del saldo a favor. Por todo lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada considera que éste proceso debe ser suspendido hasta tanto se obtenga sentencia definitiva en el proceso 25000232700020050189701, y que una vez reanudado, si es del caso analizar los

cargos expuestos por la demandada recurrente, se debe proceder en los términos expresados en el presente concepto; es decir, a confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que de la base para liquidar la sanción demandada (intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento) no debe formar parte la sanción por inexactitud impuesta en el proceso de determinación. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado