PGN-PREJUDICIALIDAD - Frente a la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractua

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS PARTICULAREScorrespondencia con la responsabilidad disciplinaria de los consultores, interventores y asesores. CONSULTORES-Y la responsabilidad disciplinaria de los particulares FUNCION CONSULTIVA-De naturaleza restrictiva PREJUDICIALIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Frente a la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales y del daño o perjuicio RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA A LOS PARTICULARES-Fundamento legal. Eventos Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado), aparece incorporado en el artículo 53 del CDU, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS PARTICULARES que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales fue reseñada en la consulta C292 - 2012, en los siguientes términos: «la denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma, sino que estas

obedecen a aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar que se llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe tenerse en cuenta es la función que cumplen […], la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 no dejó lugar a duda [de] que lo importante dentro de las labores de interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias, si quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable […]». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 31/07/2019 C-175 – 2018

SALIDA 102454 02/08/2019

Doctor GUSTAVO ANDRÉS PÉREZ MENDOZA Profesional universitario Procuraduría Provincial de Cúcuta Avenida 4.ª 10-42, piso 7, Centro Comercial Plaza San José de Cúcuta (Norte de Santander) gaperez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 14/11/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la correspondencia entre la responsabilidad disciplinaria de los consultores, interventores y asesores (art. 53 Ley 1882/181) y la responsabilidad disciplinaria de los particulares (art. 53 CDU); la

incorporación de un cuarto evento en la primera norma en el cual un particular se torna en sujeto disciplinable; y la prejudicialidad de la acción disciplinaria frente a la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales y de la causación del daño o perjuicio por parte de la respectiva autoridad jurisdiccional, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20002 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20173 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. 1 «Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones». 2 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de

inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 3 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 2 Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en

cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)4, aparece incorporado en el artículo 53 del CDU, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 20115, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública6 de 4 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 5 «ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. // Se entiende

que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». 6 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 3 manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. Al descender a la participación de los particulares en la gestión contractual, y más concretamente a la responsabilidad disciplinaria atribuida a los consultores, interventores y asesores, el artículo 53 de la Ley 80 de 1993,

modificado por el artículo 2.° de la Ley 1882 de 2018, consagra que responderán disciplinariamente así: Los consultores y asesores: «tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos [sic]».

Los interventores: «tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos [sic] siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría».

La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales7 fue reseñada en la consulta C292 - 2012, en los siguientes términos: «la denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma, sino que estas obedecen a aspectos

funcionales, razón por la cual, sin importar que se llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe tenerse en cuenta es la función que cumplen […], la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 20038 7 En la Guia para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales se sintetizó su responsabilidad así: «Los contratistas que apoyan las labores de supervisión y ejercen actividades de interventoría son considerados por la ley como particulares que ejercen funciones públicas en lo que tiene que ver con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por las Entidades Estatales»; y específicamente, respecto de la responsabilidad disciplinaria se señaló que se configura cuando: «(i) no se exigen la calidad de los bienes y servicios contratados acordada en el contrato vigilado o exigida por las normas técnicas obligatorias; (ii) se certifica como recibida a satisfacción una obra que no ha sido ejecutada a cabalidad; y (iii) se omite el deber de informar a la Entidad Estatal contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente un posible incumplimiento». 8 «[P]ara la Corte […] resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus

servicios. // Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. // Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración 4 no dejó lugar a duda [de] que lo importante dentro de las labores de interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias, si quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable […]». Aunado a ello, si en el cumplimiento de las labores de asesoría y consultoría en los contratos estatales, el particular contratista asume el ejercicio de funciones públicas —es decir, desarrolla «cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público»9, aspecto que deberá ser examinado por la autoridad disciplinaria a partir del contenido de la función encomendada—, se hará destinatario del régimen disciplinario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del CDU, que prevé como uno de los eventos de aplicación de dicho régimen: «quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con

estas». Por otra parte, en cuanto al fenómeno jurídico de la prejudicialidad10, se resalta que «[l]a acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta»11; por ende, como esta independencia se traduce en la inexistencia la prejudicialidad en esta materia, frente la declaración del incumplimiento de las obligaciones contractuales y de la causación del daño o perjuicio, le compete a la autoridad disciplinaria —y con fundamento, claro está, en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso— demostrar la existencia de la falta en la que incurra el particular que en el ejercicio de las funciones públicas encomendadas infrinja sus deberes funcionales y la correspondiente responsabilidad, sin perjuicio de lo que acontezca en la respectiva jurisdicción. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la no prejudicialidad entre la acción disciplinaria y la acción contractual de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, expuso en la sentencia C-504 de 200712 unos argumentos que resultan aplicables al tema consultado: En el asunto sub-examine, el accionante considera que el establecimiento por el legislador como falta disciplinaria gravísima el «Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. // La Corte llama la

atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos. // Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido [d]el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria». 9 Cfr. sentencia C-543/98 e inciso segundo del artículo 53 del CDU. 10 En la sentencia del 29 de mayo de 1992, la Sección Tercera del Consejo de Estado definió la prejudicialidad como «la suspensión temporal de la competencia del juez, en un específico caso, hasta que se decida otro proceso cuya determinación tenga una definitiva incidencia en el que se suspende, con el fin de que no hayan decisiones contradictorias» (exp. 6026, c. p.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ). 11 Artículo 2.°, inciso final, del CDU. 12 Al conocer sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32, artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello). 5 sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello», prevista en el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,

vulnera el principio del juez natural por cuanto dicha declaración constituye un acto administrativo cuya legalidad compete resolverla a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la autoridad disciplinaria. Agrega que de aceptarse dicha falta disciplinaria conduciría a la operancia de la prejudicialidad ya que la decisión disciplinaria dependerá del fallo que profiera el juez administrativo. Para la Corte, en cambio, no se está ante la invasión de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la autoridad disciplinaria y mucho menos hace necesario la operancia del fenómeno de la prejudicialidad por cuanto el objeto de la acción disciplinaria no es la legalidad del acto administrativo sino el examinar si la conducta del agente estatal al declarar la caducidad o terminación del contrato estatal «sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello», lo fue en la modalidad dolosa o culposa, siendo así un ámbito diferente al de la acción contractual, por lo que no se vulnera el principio del juez natural […]. De igual forma, debe indicarse que la acción disciplinaria y la acción contractual difieren sustancialmente atendiendo la naturaleza de cada asunto, los bienes jurídicos que se protegen y la autoridad competente para su resolución. Al tratarse de dos regímenes jurídicos independientes, sin que el fallo que corresponda dictar en uno de ellos influya necesariamente en el otro, ni la decisión que deba adoptarse en uno de dichos asuntos dependa de lo decidido en el otro, carece de todo fundamento jurídico la aplicación de la prejudicialidad. La acción disciplinaria pretende establecer la responsabilidad del

servidor público o particular que en el ejercicio de las funciones públicas infrinja sus deberes funcionales […] En cambio, la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo respecto a la caducidad o terminación del contrato estatal persigue determinar la legalidad del acto administrativo que la declaró, cuyo conocimiento se ha radicado en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. // La circunstancia que se investigue por el mismo hecho a un funcionario disciplinariamente y ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no vulnera el principio del juez natural, dado que un mismo supuesto fáctico puede generar que se adelanten múltiples procesos por autoridades distintas […]. Nada se opone a que bajo un mismo supuesto de hecho se adelanten actuaciones distintas y en cada una de ellas se profieran las sanciones o declaraciones correspondientes, pudiendo incluso presentarse la no prosperidad de la acción contractual y en cambio establecerse la responsabilidad disciplinaria del agente estatal dado que en la acción contractual se parte de la presunción de legalidad mientras que en la acción disciplinaria como lo ha sostenido esta Corporación se parte de la presunción de inocencia con independencia de la legalidad del acto proferido al involucrar, como se ha expuesto, específicamente la infracción de los deberes funcionales para con la administración pública […]. Por consiguiente, el que la conducta disciplinaria se produjere bajo el amparo de un acto administrativo que goza de la presunción de 6 legalidad no puede implicar que no sea objeto de juzgamiento por la autoridad disciplinaria o que quede supeditada la investigación a la decisión previa que profiera la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, por cuanto puede incurrirse en una falta disciplinaria gravísima y, por ende, sancionarse disciplinariamente sin que previamente hubiere sido retirado el acto administrativo del ordenamiento jurídico, al tratarse de acciones cuya naturaleza y objeto son diversos. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 12 de la Resolución 9 de 201714. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-175 – 2018 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 14 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7