PGN-PREJUDICIALIDAD - Fue planteada en forma extemporánea

Expediente No 44.844 (2006-00299) ACCIÓN EJECUTIVA-Por incumplimiento de contrato PREJUDICIALIDAD-Fue planteada en forma extemporánea Respecto a la prejudicialidad que alega la ejecutada, advierte el Ministerio Público que fue planteada en una etapa procesal en la que ya no era posible atenderla, pues se formula en fecha posterior al proferimiento de la sentencia de primera instancia, Se destaca que la prejudicialidad solicitada por la demandada fue negada por el a-quo, decisión que no fue recurrida y adquirió firmeza. Consecuente con lo anterior cualquier consideración tendiente a resolver sobre un tema decidido y en firme resulta improcedente. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Título ejecutivo Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales, cuestiona la legalidad de los actos administrativos que junto con el contrato conforman el título ejecutivo complejo. De las excepciones propuestas en sede de apelación se infiere que su inconformidad toca de manera directa con la motivación, proporcionalidad, monto de la obligación, etc., y por violación al debido proceso en sede administrativa.

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 339 /2012

Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2012

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.844 (25000232600020060029901)

ACCIÓN EJECUTIVA

Actor: SUPERINTENDENOA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Demandado: CONDOR S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES - SSPD El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, presentó demanda ejecutiva1, contra CONDOR S.A.

COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, para que se libre mandamiento de pago por la suma de $680.936.342.63, con fundamento en la Resolución 0032412 1 16 de diciembre de 2005 (fl 11 c. ppal)

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mediante Resolución SSPD-20055240001855 de 7 de febrero de 2005. Que la referida suma debe ser actualizada en los términos del artículo 178 del C.C.A y 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, más los intereses moratorios sobre el capital actualizado, que deben liquidarse desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando se realice el pago. 1.2 Mandamiento de pago.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 23 de agosto de 20062, dispuso: “PRIMERO: Librar mandamiento de pago a favor de la firma Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en contra de Cóndor S.A – Compañía de Seguros Generales, Servicios Informáticos DATUM S.A – en liquidación obligatoria por las siguientes sumas de dinero:

1. SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($680.936.342.63), por concepto de la declaratoria de siniestro que afectó la póliza de garantía única No 01011017063 del contrato No 158 de 2000, suscrito entre la sociedad Datum Ltda., y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, efectuada en la Resolución N0 0003412 de 29 de diciembre de 2004, confirmada por la Resolución no 1855 de 7 de febrero de 2005, que quedó en firme el 1 de marzo del mismo año.

2. Por concepto de intereses moratorios, y teniendo en cuenta que el contrato

No 158 del 20 de diciembre de 2000 no los fijó, esta Sala los aplicará de conformidad con la tasa establecida por el numeral 8° del artículo 4 de la 2 Folios 70 a 71 C. ppal)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 44.844 (2006-00299) Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, intereses que son exigibles a partir del 2 de marzo de 2005. (…)” El Tribunal, mediante proveído de 11 de febrero de 2009 (fls 203 a 204 c. ppal), modificó parcialmente el numeral 1 del auto que libró mandamiento de pago, por cuanto “por error involuntario se vinculó a Servicios Informáticos Datum S.A. en liquidación obligatoria y la acción ejecutiva instaurada por el apoderado de la parte demandante va dirigida solo contra Condor S.A Compañía de Seguros Generales (…)”. Consecuente con lo anterior dejó sin efectos los autos encaminados a la notificación del representante legal y liquidador de Servicios Informáticos Datum S.A en liquidación y desestimó las actuaciones procesales adelantadas por el Curador Ad Litem. 1.3 Oposición de la entidad ejecutada. Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales (fls 93 a 98 c. ppal) presentó como defensa los siguientes medios

exceptivos: - Inexistencia del título ejecutivo.- Pues advierte que tanto el contrato y demás actos administrativos aportados al proceso no prestan mérito ejecutivo, en tanto fueron allegados en copia simple y en esas condiciones no pueden ser estimados como prueba. Que a la fecha no se ha liquidado el contrato, lo que impide establecer que derechos y obligaciones fueron incumplidas y las sumas de dinero que deben pagarse o cobrarse en forma reciproca. - Doble cobro de la obligación.- Pues afirma que la entidad actora se hizo parte del proceso liquidatorio obligatorio de la sociedad Servicio Informático DATUM S.A, a efectos de lograr el pago de las sumas relacionadas en la Resolución No 003412 de 29 de diciembre de 2004. Por tanto no es procedente exigir el pago de esta obligación de manera paralela a Seguros Cóndor S.A, pues ello equivale a un doble cobro de la misma suma.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 44.844 (2006-00299) - La póliza presentada no ampara cláusula penal.- Advierte que con cargo a la póliza expedida por Cóndor, es imposible exigir el pago de la cláusula penal pactada entre las partes contratantes, pues lo que aquella garantizó fue el pago de perjuicios que se pudieran ocasionar por el incumplimiento del contrato 158-00 y no sanciones pactadas como cláusula penal.

• Imposibilidad de indexar de manera directa por la acreedora.- Afirma que la entidad ejecutante de manera arbitraria aplicó indexación sobre las sumas que adeuda DATUM LTDA, pues según el informe de la interventoría ésta debía reintegrar a la entidad demandante unas determinadas sumas de dinero más el IVA; sin embrago la entidad exige el pago de unos montos superiores de donde se infiere que indexó dichas sumas, con el agravante de exigir intereses sobre capitales indexados a los que aplicó el IPC, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en la ley. - Carencia de proporcionalidad entre lo ejecutado y lo solicitado.- Pues en la liquidación presentada por la interventora, que constituye el fundamento de la Resolución No 003412 de 2004, se indica que el incumplimiento contractual fue de tan solo un 7.73%, sin embargo se exige el valor total del amparo asegurado, lo cual no se ajusta a la realidad contractual. - Cobro de lo no debido.- Aduce que la actora exige el pago de $680.936.342.63, sin embargo el informe de interventoría señala que el incumplimiento del contrato No 158/00 se tradujo en un 7.87%, lo cual equivale a la suma de $516.599.807, donde tampoco se aplicó el valor no cancelado al contratista, por tanto la única cantidad que en gracia de discusión podría exigir a través de la acción ejecutiva es de $463.843.007.00. - La liquidación fundamento de la Resolución es meramente subjetiva.- Pues al proceso no se allegó la liquidación real del contrato No 158/00, por tanto lo afirmado en las resoluciones corresponden a suposiciones y

afirmaciones subjetivas aún no acreditadas lo que permite inferir que las motivaciones de tales actos administrativos no consultan la verdad real.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 44.844 (2006-00299) - Facultad de cumplir el contrato.- Toda vez que la ejecutada manifestó a la entidad demandante su intención de proseguir con el cumplimiento del contrato, lo cual no fue atendido cercenando así su derecho consagrado en el estatuto contractual, por lo que solicita se le permita proseguir con la ejecución de la obra convenida y se le exonere del pago de cualquier obligación que derive del contrato. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 declaró no probadas las excepciones propuestas por Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales, ordenó seguir adelante con la ejecución, conminó a la parte ejecutante a presentar la liquidación del crédito dentro del término establecido para ello y condenó en costas al ejecutado. 1.5 Apelación. El apoderado de Cóndor S.A Compañía de Seguros (fls 368 a 375 c. 12) solicita revocar la sentencia y en su lugar declarar probadas las siguientes excepciones: - El título ejecutivo se encuentra viciado de nulidad en tanto los actos administrativos que lo integran, en especial los que hacen efectiva la garantía de cumplimiento corresponden a una decisión discrecional y

reglada, por ende no absoluta. Que ante el incumplimiento del contratista, la aseguradora se encontraba facultada para continuar con la ejecución del contrato, lo cual le fue negada sin formula de juicio a la Aseguradora. - Inexistencia de la obligación y no proporcionalidad en la determinación del daño.- pues se pretende exigir el pago de una indemnización de $680.930.342, conforme lo establecen las resoluciones Nos 3412 de 2004 y 1855 de 2005, sin embargo en su motivación no se establece de manera precisa la ocurrencia del siniestro como tampoco su cuantía y mucho menos la proporción del contrato incumplido. - Violación al debido proceso.- pues los actos administrativos deben estar debidamente motivados lo que implica agotar un proceso que garantice el 3 En sentencia de 31 de agosto de 2011 (fls 349 a 357 C. 12)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 44.844 (2006-00299) derecho de defensa no solo del contratista sino del garante del contrato. Que la resolución debe ser revocada, pues no practicó un dictamen pericial serio y fundado para determinar las causas reales y el daño sufrido. - Doble cobro de la obligación.- pues la entidad ejecutante se hizo parte dentro del proceso liquidatorio de DATUM, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las obligaciones contractuales a cargo de esta sociedad, por tanto resulta improcedente que la Superservicios pretenda

obtener un doble cobro con cargo a una misma obligación. - Improcedencia de indexar de manera unilateral la obligación por parte de la entidad ejecutante.- Pues advierte que la demandante, de manera ilegal, en los actos que acompaña como título indexa de manera unilateral las sumas estimadas como perjuicios, lo cual desconoce lo establecido en el artículo 1088 del C. de Comercio. - En la actuación administrativa que adelantó la entidad demandante la sociedad DATUM S.A solicitó la practica de pruebas, las que sin formula de juicio le fueron negadas, cercenado su derecho de defensa. 1.6 Cóndor S.A., en escrito separado, solicitó decretar la prejudicialidad en el presente proceso, alegando que “los actos que sirven de título han sido objeto de demanda en proceso con radicado 2007-103, ponente Dr. Edgar Garzón Martínez”. El Tribunal negó la solicitud formulada “en base a que fue concedido el recurso de apelación en efecto suspensivo ante el H. Consejo de Estado” (fl 429 c. 12), decisión que no fue recurrida.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Respecto a la prejudicialidad que alega la ejecutada, advierte el Ministerio Público que fue planteada en una etapa procesal en la que ya no era posible atenderla, pues se formula en fecha posterior al proferimiento de la sentencia de primera

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8 Expediente No 44.844 (2006-00299) instancia, lo cual no corresponde a lo previsto por el legislador en el numeral 2° del artículo 170 del C.P.C., pues solo procede decretar la suspensión del proceso: “(…) 2° Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que debe decirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley (…)” Se observa además, que la suspensión del proceso ejecutivo tampoco hace parte de las alegaciones planteadas en el recurso de alzada. Se destaca que la prejudicialidad solicitada por la demandada fue negada por el a-quo, decisión que no fue recurrida y adquirió firmeza. Consecuente con lo anterior cualquier consideración tendiente a resolver sobre un tema decidido y en firme resulta improcedente. El estudio de la controversia jurídica se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el apelante único, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales, cuestiona la legalidad de los actos administrativos que junto con el contrato conforman el título ejecutivo complejo. De las excepciones propuestas en sede de apelación se infiere que su inconformidad toca de manera directa con la motivación, proporcionalidad, monto de la obligación, etc., y por violación al debido proceso en sede administrativa. Para resolver sobre los cuestionamientos de la recurrente, corresponde resolver

en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) si en el proceso ejecutivo es posible o no excepcionar la ilegalidad de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo, para luego (ii) establecer si la excepción de doble cobro de la obligación se encuentra llamada o no a ser atendida.

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administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible. En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución. Lo anterior por las siguientes razones: a) Primero, porque podría prestarse para que se desconozcan los términos de caducidad de las acciones ordinarias establecidos para controvertir la legalidad y validez de los actos administrativos en los cuales se encuentran contenidas las obligaciones cuya ejecución se persigue. b) Segundo, porque la ley procesal no autoriza al juez de ejecución para que, por la vía de la proposición de la excepción de ilegalidad, realice un análisis que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde a otra acción, a otro juez y a otro procedimiento (acciones de los artículos 84 a 87 C.C.A.). c) Tercero, porque si bien podría argumentarse que el juez de la ejecución puede llegar a ser el mismo juez que el del contrato, lo cierto es que el procedimiento ejecutivo, dada su estructura, no está diseñado para que el fallador pueda realizar una valoración jurídica y probatoria lo suficientemente profunda dirigida exclusivamente a establecer la legalidad o ilegalidad de los actos sobre los cuales se fundamenta el título ejecutivo. d) Cuarto, porque el juez de la ejecución, como máximo, podría decretar, de oficio

o a solicitud de parte, la suspensión del proceso a términos de lo dispuesto en el artículo 170 del C. de P.C., disposición que puntualiza: (…) 4 Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008. Radicación número: 25000-23-26-000-1996-0238102(23363) 5 ? (pie de página de la cita) La Sala ha entendido que dentro del vocablo “providencia”, contenido en el artículo 509 del C.P.C., se abarcan y comprenden, igualmente, los actos administrativos que configuren, por sí solos, títulos de ejecución. Al respecto ver: Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 15.803.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 44.844 (2006-00299) Si bien el inciso segundo del numeral 2 del citado artículo 170 ibídem, establece que no será procedente la suspensión del proceso ejecutivo por el sólo hecho de que exista otro proceso que verse sobre la validez del título en los eventos en los cuales resulte posible que en el ejecutivo se aleguen los mismos hechos como excepción, lo cierto es que, como se puso de presente anteriormente, la excepción de ilegalidad o invalidez de los actos administrativos no se puede proponer en el proceso ejecutivo, tal y como lo preceptúa el artículo 509 del C. de P. C. 6 . (…)”

(resalto y subrayo) De conformidad con el precedente jurisprudencial son improcedentes las excepciones en las que se cuestiona la legalidad de los actos administrativos que integran el título ejecutivo7, pues el proceso ejecutivo no es la vía judicial idónea para discutir su nulidad, pues tal controversia solo es posible dirimirla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza contractual. (ii) Dilucidado lo anterior, sólo resta establecer si la excepción de doble cobro de la obligación se encuentra llamada o no a prosperar. Se afirma por la recurrente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se hizo parte en el proceso liquidatorio de DATUM – En Liquidación Obligatoria, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual 6 ? (pie de página de la cita) El ejecutado tiene la carga de impugnar, por vía de acción ordinaria, la legalidad del acto o contrato del cual se deriva el título de ejecución, razón por la cual no resulta válida la posición que, del texto del inciso segundo del numeral 2 del artículo 170 del C.P.C., niega la suspensión del proceso por prejudicialidad. 7 “EL TÍTULO EJECUTIVO, COMO NEGOCIO CAUSAL VICIADO DE NULIDAD (…) la legalidad del título ejecutivo, en este caso la de los actos administrativos que lo integran y concretamente de aquellos que hacen efectiva la garantía de cumplimiento por errores del software (…) Es sabido que un acto administrativo es susceptible de quebrantar la presunción de legalidad (…) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y NO PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACION DEL DAÑO (…) según lo establecen las Resoluciones

que sirven de título la 3412 de 2004 y 1855 de 2005, sin embargo, en la motivación de los actos no se establece de manera clara y precisa e idónea y sin contar con los debidos soportes que permitan deducir la ocurrencia del siniestro y determinar de manera clara su cuantía (…) VIOLACION AL DEBIDO PROCESO (…) establece la Ley 80 de 1993 que los actos administrativos deben estar debidamente motivados (…) en el caso de autos no se ha agotado el debido proceso, motivo por el cual la resolución que se recurre debe ser revocada (…) IMPROCEDENCIA DE INDEXAR DE MANERA UNILATERAL LA OBLIGACIÖN POR PARTE DE LA ENTIDAD ASEGURADA. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera ilegal en los actos que acompaña como título, indexa de manera unilateral las sumas estimadas como perjuicios (…) TODA DECISION ADMINISTRATIVA DEBE ESTAR DEBIDAMENTE SUSTENTADA y PROBADA .- (…) se violaron las garantías del contratista pues los motivos o la motivación en este caso pues sin formula de juicio y sin permitirle debatir al contratista de manera técnica y fundada su inconformismos con lo expresado por la administración, la Superintendencia, deja de lado el debate probatorio, y decide,, como juez y parte, tomar la decisión que más le convenga de manera subjetiva (…) desconociendo con ello lo reglado en los artículos 3 del C.C.A en cuanto no dio aplicación a los principios de economía, imparcialidad, publicidad y contradicción (…) vicia la decisión en vía gubernativa por falta y falsa motivación (…)” (folios 368

a 375 c. 12)

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PROCESO TITULOS EJECUTIVOS CONCEPTO DE LA SUMA ADEUDADA

COACTIVO OBLIGACION

604 Resolución Número Sanción $12.888.000.00 SSPD 002410 de 12 de agosto de 2004 de 8 de agosto de 2004 de 8 de octubre de 2004

RESOLUCION SANCION $680.936.324.63

NUMERO SSPD 003412 de 29 de diciembre de 2004 y RESOLUCION NUMERO SSPD 220552400001855 de 7 de febrero de 2005 (…) 4., Que el crédito presentado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quedó insoluto en su totalidad, en razón a que con el activo disponible de la concursada se atendieron los gastos de administración en un

100% y los créditos causados con posterioridad al inicio del acuerdo de restructuración de primera clase (Laborales) (…)

5. Que en virtud del auto 405-15454 del 25 de noviembre de 2008, este despacho declaró terminado el proceso liquidatorio por cuanto se dio cumplimiento con el procedimiento de liquidación obligatoria establecido en la Ley 222 de 1995.

(…)” (resalto y subrayo) Dicha certificación es prueba suficiente para inferir que la obligación que se reclama en el proceso ejecutivo no fue pagada dentro del proceso liquidatorio de la Sociedad DATUM S.A (En Liquidación), por tanto procede obtener su pago en el presente proceso.

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2000 (fls 57 a 63 c. 2 o 11), - La Resolución No 003412 de 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato No 158 de 2000, en la suma de $680.936.342.63 y se declaró ocurrido el siniestro de cumplimiento amparado con la póliza antes referida (fls 334 a 352 c. 2 o 11), - La confirmatoria de la anterior contenida en la Resolución No 20055240001855 del 7 de febrero de 2005 (fls 23 a 53 c. 2 o 11) junto con la constancia de firmeza de los actos administrativos en comento (fls 56 c. 2 o 11) constituyen un titulo ejecutivo complejo que contienen una obligación expresa, clara y actualmente exigible en contra de Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales. CONCLUSION De conformidad con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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