PGN-PREJUDICIALIDAD - Implica la suspensión del proceso

Expediente No 48.066 (2011-00227) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por perjuicios causados al demandante como consecuencia del decomiso de medicamentos PREJUDICIALIDAD-Implica la suspensión del proceso/PREJUDICIALIDADJurisprudencia del Consejo de Estado En concepto del Ministerio Público surge una circunstancia que por ahora hace imposible resolver el problema jurídico planteado, como es la prejudicialidad que implica la suspensión del proceso En concepto del Ministerio Público el análisis que antecede es suficiente para solicitar que se decrete la suspensión del presente proceso por prejudicialidad a fin de evitar fallos contradictorios, pues se probó la existencia del proceso de nulidad contra el acto administrativo que consolida el daño antijurídico alegado por la hoy demandante G.R INTERCOMERCE LTDA, hasta tanto se conozca la sentencia que resuelva sobre la nulidad de la Resolución No 2009007869, proceso con número de radicado No 11001032400020110014100 y que actualmente conoce la Sección Primera - Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 48.066 (2011-00227)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 342 / 2013

Bogotá, D.C., 8 de noviembre de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 48.066 (25000232600020110022701) Acción de reparación directa

Actor: GR INTERCOMERCE LIMITADA

Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- GR INTERCOMERCE LIMITADA, demando1 al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia del decomiso de unos medicamentos dentro del proceso sancionatorio No 200700133 que finalmente culminó con la expedición de la resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, por medio de la cual se le exoneró de responsabilidad sanitaria y se ordenó el levantamiento de la referida medida, lo cual afectó el desarrollo del contrato No 00077 de 2005 celebrado con el Ministerio de la Protección Social. 1 16 de marzo de 2011 (fl 18 vlto c. ppal)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 48.066 (2011-00227) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de indemnización pretende que se condene a la entidad demandada a pagar perjuicios materiales,

en la modalidad de daño emergente, por la suma de $17.833.003.580 y en la modalidad de lucro cesante, los intereses sobre la referida suma. Como soporte fáctico se adujo que GR INTERCOMERCE LTDA, como resultado de su participación en la licitación pública No MPS-02-2005, celebró el contrato de compraventa No 00077 de 2005 con el Ministerio de la Protección Social, el cual tenía por objeto la entrega de medicamentos para atender el tratamiento de la leishmaniasis en Colombia, cuyo principio activo es el “Stibogluconato de sodio”, en cantidad de 442.000 ampollas o dosis, por valor de $2.298.400.000. Medicamentos que fueron entregados a la entidad contratante a la postre decomisados por el INVIMA el 9 de agosto de 2006 en el lugar donde se encontraban almacenados, afirmando que éstos fueron “fabricados y comercializados alterados… al no resultar aceptable la prueba de esterilidad tioglicolato y al revelar la presencia en crecimiento de la bacteria Cocos Gram Positivo, infringiendo lo preceptuado en el parágrafo 2 del artículo 77 y artículos 89 y 102 del Decreto 677 de 1995” lo cual dio lugar a que el INVIMA diera trámite al proceso sancionatorio No 200700133. Que, como consecuencia del decomiso, el Ministerio de la Protección Social exigió el cumplimiento del contrato mediante la entrega de nuevo producto en un total de 428.615 ampollas, pues las restantes 13.385 ya habían sido utilizadas sin que se hubiese presentado problemas de salud de los pacientes.

Que el INVIMA, después de agotar los trámites y pruebas dentro del proceso administrativo, expidió la Resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, mediante la cual decidió exonerar de responsabilidad sanitaria a la accionante y levantó la medida de seguridad del decomiso e hizo entrega del producto a la sociedad GR Intercomerce Ltda. Que dicho medicamento se perdió en su totalidad, en tanto no pudo ser objeto de comercialización, pues para la fecha que le fue entregado ya se encontraba próximo a vencer”

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 48.066 (2011-00227) 1.2 Contestación de la demanda.- El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA (fls 1 a 18 c 3) alega que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 111 del Decreto 677 de 1995, la imposición de una medida sanitaria de seguridad da lugar a la iniciación del correspondiente proceso sancionatorio. Que la medida sanitaria fue aplicada de acuerdo a los análisis de laboratorio realizados por el INVIMA, por ende con la certeza que el producto no cumplía con la prueba de esterilidad al revelar la presencia de la “Bacteria Cocos Gram Positivo”. Que al INVIMA por disposición legal le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control de los establecimientos y productos, por tanto es la autoridad facultada para adelantar los procesos administrativos y adoptar las medidas sanitarias de prevención, investigación administrativa que se adelantó dentro del término que exige la ley.

Solicita que se decrete la prejudicialidad, pues advierte que el INVIMA demandó en acción de lesividad ante la Jurisdicción Contenciosa la Resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, por medio de la cual se calificó el proceso 200700133, por considerarla violatoria de los artículos 78 y 121 de la Carta Política, 102 y 111 del Decreto 677 de 1995, artículos 8 y 9 del decreto 2323 de 2006 y del artículo 9 del decreto 211 de 2004. Consecuente con lo anterior solicita decretar la suspensión del proceso que se adelanta en ejercicio de la acción de reparación directa. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo “si bien dentro de la actuación administrativa se exoneró de toda responsabilidad a la demandante, dentro del proceso no se demostró que las ampolletas sobre las cuales versó el estudio de laboratorio realizado por el INVIMA, las que como se indicó se realizaron en la modalidad de muestreo, 2 En sentencia de 27 de febrero de 2013 (fls 191 a 204 c. Consejo de Estado)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 48.066 (2011-00227) cumplieron con las exigencias de esterilidad que hicieran posible su aplicación en seres humanos”. Precisó que “las muestras sobre las cuales el INVIMA realizó el estudio de

laboratorio sí se encontraban contaminadas, pues dentro del proceso no se demostró lo contrario, lo que hace que el daño sufrido por la demandante revista la connotación de jurídico, ante la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, consistente en que la parte actora debía entregar al entonces Ministerio de la Protección Social la totalidad de las ampolletas con el lleno de los requisitos para su aplicación”. Aclaró que “cosa distinta sería si la actora hubiera probado que las muestras sobre las cuales el INVIMA realizó los estudios de laboratorio, no estaban contaminadas, caso en el cual el daño revistaría la connotación de antijurídico, pues rompería el principio de igualdad de las cargas públicas el hecho de que un contratista que cumpliera a cabalidad con las condiciones técnicas y científicas para la entrega de un producto, se viera en la obligación de restituirlo ante una medida de decomiso” Respecto a la suspensión del proceso por prejudicialidad no hizo pronunciamiento alguno. 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte actora3 advierte que existe suficiente prueba técnica y científica en el proceso con la cual se demuestra que los lotes de los medicamentos incautados si cumplían con las exigencias sanitarias. Que el daño ocasionado con la actuación del INVIMA al decomisar y mantener durante casi tres años el stibogluconato de sodio que no presentaba ningún tipo de contaminación, sin duda reviste el carácter de antijurídico, pues los errores y las deficiencias del laboratorio del INVIMA no se le pueden cargar a la empresa GR INTERCOMERCE Ltda. y menos para predicar la culpa exclusiva de la

víctima, pues respecto de esta causal no se cumple con elementos exigidos de imprevisibilidad, irresistibilidad, exterioridad jurídica o causa extraña. 3 (fls 206 a 229 c. Consejo de Estado)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 48.066 (2011-00227) Que el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, que no requiere acreditar la culpa por parte del agente estatal, sino probar el daño y su nexo de causalidad con la actuación de la administración. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Se pretende obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa imputable al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos – INVIMA, por razón del decomiso de unos medicamentos ordenado dentro del proceso sancionatorio que se adelantó en contra de la parte demandante, medida que a la postre le fue levantada mediante Resolución No 2009007868 del 20 de marzo de 2009, por haber sido exonerada de responsabilidad sanitaria. La parte actora precisó sobre sus pretensiones al momento de formular algunas consideraciones con respecto a la solicitud de caducidad presentada por la entidad demandada4: “Ha dejado de lado la recurrente el análisis integral del acto administrativo causante del daño y de las subsiguientes omisiones, puesto que la manifestación jurídica y fáctica, así como el injusto de la medida sólo se consolidó en el momento en que la propia Oficina Jurídica del INVIMA, autoridad administrativa competente para el efecto, produjo la Resolución No

2009007869 del 20 de marzo de 2009, exonerando de responsabilidad sancionatoria al hoy demandante, ordenando levantar la medida de seguridad consistente en el decomiso y efectuar la entrega de los medicamentos a la sociedad G.R INTERCOMERCE LTDA” (Resalto y subrayo) En concepto del Ministerio Público surge una circunstancia que por ahora hace imposible resolver el problema jurídico planteado, como es la prejudicialidad que implica la suspensión del proceso con fundamento en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo solicitó la entidad demandada 4 (fls 33 c. ppal)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 48.066 (2011-00227) al momento de contestar la demanda y respecto de lo cual no hubo pronunciamiento alguno por el a-quo. Veamos: El numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil: “Artículo 170 El juez decretará la suspensión del proceso: “1... “2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”. Por su parte el artículo 171 ibídem señala: “Artículo 171 Corresponderá al juez que conoce del proceso de

resolver sobre la procedencia de la suspensión La suspensión a que se refieren los numerales 1º y 2º del artículo precedente, sólo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia ...” El Consejo de Estado5, precisó sobre la procedibilidad de la prejudicialidad: “(…) Para que haya prejudicialidad no se requiere simplemente la relación entre dos procesos. Es necesario que dicha relación sea directa y definitiva para la decisión que deba adoptarse en un proceso frente al otro. Por lo tanto, para que el juez suspenda un proceso, en espera de la decisión de otro, debe acreditarse la existencia de una inevitable conexión entre los procesos” En el caso concreto, en concepto del Ministerio Público, se cumplen los presupuestos establecidos para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad. (i) Según lo informan los soportes documentales aportados al proceso, se tiene certeza que el INVIMA en ejercicio de la acción de lesividad demandó ante el 5 Sección Cuarta, sentencia de 26 de octubre de 2012 Exp 19.269

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 48.066 (2011-00227) Consejo de Estado la nulidad de la Resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, por medio de la cual se calificó el proceso sancionatorio 2007133 y exoneró de responsabilidad sanitaria a la sociedad GR INTERCOMERCE

LTDA (fls 19 a 54 c. 3) (ii) La demanda de nulidad contra la precitada resolución fue admitida el 13 de diciembre de 2011 por la Sección Primera del Consejo de Estado (fls 55 a 58 c. 3). (iii) Dicho proceso actualmente se adelanta ante la sección en comento, distinguido con el número de radicado 11001032400020110014100 del cual conoce la Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González. Al consultar la página Oficial del Consejo de Estado6, se pudo establecer que el referido proceso de nulidad se encuentra en práctica de pruebas. (iv) Para el Ministerio Público es claro que la sentencia que deba proferirse en este proceso de reparación directa depende de la decisión que se adopte en el proceso de nulidad antes referido, pues en este último se discute la legalidad de la Resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, acto administrativo que según la actora permitió evidenciar o consolidar el injusto de la medida de decomiso ordenada dentro del proceso sancionatorio adelantado en contra de la sociedad G.R. INTERCOMERCE LTDA. En el evento que dentro del proceso No 11001032400020110014100 se llegara a anular la Resolución No 2009007869 de 20 de marzo de 2009, no procedería atender las pretensiones de la demanda en el presente proceso de reparación directa, pues desaparecían los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los cuales la actora fundamento el daño antijurídico que reclama y que sólo fue posible evidenciar al momento de expedirse dicho acto administrativo.

En concepto del Ministerio Público el análisis que antecede es suficiente para solicitar que se decrete la suspensión del presente proceso por prejudicialidad a fin de evitar fallos contradictorios, pues se probó la existencia del proceso de nulidad 6 Miércoles 6 de noviembre de 2013

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 48.066 (2011-00227) contra el acto administrativo que consolida el daño antijurídico alegado por la hoy demandante G.R INTERCOMERCE LTDA, hasta tanto se conozca la sentencia que resuelva sobre la nulidad de la Resolución No 2009007869, proceso con número de radicado No 11001032400020110014100 y que actualmente conoce la Sección Primera - Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González. Del Honorable Magistrado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094