PGN-PREJUDICIALIDAD - Por realizar una demandada y encontrarse el asunto en trámite de segunda

PREJUDICIALIDAD-Por realizar una demandada y encontrarse el asunto en trámite de segunda instancia en el proceso contra la Liquidación Oficial Revisión SUSPENSIÓN-Se decreta en el proceso cuando la sentencia que deba dictarse dependa de lo que deba decidirse en un acto administrativo de carácter particular/ SUSPENSIÓN-Se aplica al proceso en la medida en que se debe esperar el fallo que determina si se mantiene la liquidación oficial El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil impone al juez, decretar la suspensión del proceso en el cual la sentencia que deba dictarse dependa de lo que deba decidirse respecto de un acto administrativo de alcance particular, cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo. Así las cosas, en la medida en que se debe esperar el fallo que determine si se mantiene la liquidación oficial y, por ende, el rechazo del saldo a favor devuelto al contribuyente (decisión de la cual depende a su vez, mantener o no la citada sanción) procede suspender el trámite del presente proceso al tenor de lo previsto por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que resulta aplicable al presente caso. SENTENCIA-En caso de sanción por devolución improcedente La sentencia que debe dictarse en el presente proceso relacionado con la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente, depende de lo que deba decidirse en la liquidación oficial, por cuanto en este último acto se controvierte el saldo a favor, de cuyo rechazo se origina la citada sanción. Concepto 014 – 2011 - 469441 Bogotá D.C., 20 de enero de 2012

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 250002327000200700044 01

Radicado: 18924

Asunto: Impuesto de renta – Devolución Improcedente

Actor: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18924 2 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.1.- El 20 de marzo de 2001 la sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. presentó la declaración de renta del año gravable 2000, radicada con el No. 90000003203488, y un saldo a favor de $3.108.246.000. El 18 de abril de 2001 se presentó devolución y/o compensación de saldo a favor de la citada declaración de renta, la cual fue resuelta favorablemente mediante la Resolución No. 608-00509 del 29 de mayo de 2001. 1.2.- La Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá,

previo requerimiento especial No. 310632003000094 de 14 de abril de 2003 y ampliación al requerimiento especial No. 310632003000026 de 7 de octubre de 2003, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000097 el 22 de junio de 2004, en tal acto adicionó ingresos por la suma de $495.677.000, rechazó costo de ventas por $584.336.000 y otras deducciones por $814.607.000 y retención en la fuente improcedente por valor de $2.543.000; asimismo, determinó una sanción por inexactitud en cuantía de $1.066.326.000. Dicho acto fue confirmado mediante la Resolución No. 310662005000019 del 20 de junio de 2005, al decidir el recurso de reconsideración. El 21 de noviembre de 2005 la Administración Tributaria profirió a la sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. el Pliego de Cargos No. 310632005000055, por medio del cual inició el proceso para aplicar sanción por devolución improcedente, referida en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Dicho acto fue aclarado mediante Auto No. 310632006000047 del 2 de marzo de 2006. El 9 de mayo de 2006, la División de Liquidación de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. Expediente 18924 3 31064200600068, por la suma de $1.732.780.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50% sobre dicha suma a devolver.

Contra la anterior se presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 31066200700009 de 5 de enero de 2007 de la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que confirmó en todas sus partes la sanción impuesta. 2.- La sociedad contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Sanción No. 31064200600068, por la suma de $1.732.780.000, del 9 de mayo de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y contra la Resolución No. 31066200700009 de 5 de enero de 2007 de la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que resolvió el recurso de reconsideración y confirmó en todas sus partes la sanción impuesta. Citó como vulnerados los artículos 634 y 670 del Estatuto Tributario. En el concepto de violación adujo que contra la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que desató el recurso de reconsideración, se interpuso en debida forma y término la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que estaba pendiente de fallo dentro del expediente No. 252327000200501764-01, y se refiere a todos los motivos de inconformidad presentados en dicha demanda para que sean tenidos en cuenta en el presente proceso. Explicó que la sanción por devolución improcedente establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario no debe incluir el monto correspondiente a la sanción

inexactitud calculada dentro de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000097 por valor de $1.066.722.000, por cuanto las sanciones no causan intereses moratorios a la luz del artículo 634 del Estatuto Tributario. Anotó que el artículo en mención establece que los intereses moratorios se causan únicamente sobre los impuestos, anticipos y retenciones que el contribuyente no Expediente 18924 4 cancele oportunamente; además, los mayores impuestos, anticipos y retenciones determinados por la Administración Tributaria en las Liquidaciones Oficiales sólo causan intereses de mora a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente. Agregó que el inciso segundo del artículo 670 del Estatuto Tributario, establece que el contribuyente deberá devolver las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios aumentados en un 50%; por tanto, dichos intereses deben calculares a la tasa moratoria vigente al momento del pago y sólo a las impuestos, anticipos o retenciones que correspondan.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 18 de marzo de 2011, en la cual negó las pretensiones.

Encontró la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 12 de septiembre de 2007, radicación 250002327000200501764-01, mediante la cual negó las súplicas de la demanda contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 31064200400097 de 22 de junio de 2004, acto que modificó el saldo a favor del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2000 y

se impuso sanción por inexactitud. Señaló que de acuerdo con los antecedentes administrativos, se tiene que a la sociedad se le elevó pliego de cargos por haber imputado en su declaración de renta del año gravable 2000 un mayor saldo a favor al que el correspondía en cuantía de $1.732.780.000, el que fue desconocido mediante la Liquidación Oficial de revisión; sin embargo, con anterioridad a dicho saldo había sido objeto de devolución y compensación mediante resolución No. 608-00509 de 29 de mayo de 2001. Conforme con lo anterior encontró la Sala que los supuestos fácticos contemplados en el artículo 670 del Estatuto Tributario ocurrieron y por tanto, procedía la imposición de la sanción por devolución improcedente. Precisó que los argumentos de la demanda se concretaron en la prejudicialidad, lo cual no es obstáculo para que la Sala se pronuncie, pues han pasado tres años de suspensión del proceso que refiere a la Liquidación Oficial sin que se profiera Expediente 18924 5 sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso del cual depende la decisión, y de conformidad con el artículo 172 del C.P.C. el proceso puede reanudarse. Sobre la pretensión de que se reconozca que los intereses moratorios no deben causarse sobre la sanción por inexactitud, la Sala citó Concepto de la DIAN No. 068351 del 23 de septiembre de 2005, que señala que la base para aplicar el cálculo de los intereses moratorios, es la diferencia entre el saldo a favor inicial y el definitivo, independientemente de que dicha diferencia o parte de ella se origine en la imposición de sanciones.

Finalmente, sobre la solicitud de acumulación procesal, explicó la Sala a quo, que en el proceso No. 25000232700020051764-01 se dictó sentencia de primera instancia el 12 de septiembre de 2007 decisión que fue objeto de apelación ante el Consejo de Estado y conforme con el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la acumulación se requiere que los procesos se encuentren en la misma instancia, presupuesto que no se cumple en este caso.

4. La sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señalando que no es posible dictar sentencia sobre la devolución improcedente sin que se haya fallado de manera definitiva el proceso sobre la decisión de los actos de la administración que modificaron el saldo a favor.

Explicó que el Consejo de Estado ha reconocido que en los procesos que decidan sobre la liquidación oficial de revisión que modifica el saldo a favor solicitado en devolución, y respecto de aquellos de deciden la resolución que impone la sanción por devolución improcedente, aunque son procesos diferente y autónomos, el primero tiene efectos en el segundo y debe existir correspondencia entre ambas decisiones. Agregó que se violaron los artículos 670 y 634 del Estatuto Tributario, porque la base para el cálculo de la sanción por devolución improcedente no incluye la sanción por inexactitud; señaló que el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Cuarta del 10 de febrero de 2011 Expediente 179009, ha reconocido que la base de liquidación Expediente 18924 6

para el cálculo de intereses moratorios aumentados en un 50% no debe incluir el valor correspondiente a la sanción por inexactitud, razón por la cual debe reliquidarse la sanción para excluir el valor correspondiente a la referida sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la apelación, se debe examinar (i) si resulta procedente la prejudicialidad por haber sido demandada y encontrarse en trámite de segunda instancia el proceso contra la Liquidación Oficial Revisión y su recurso, que señalaron la corrección de la declaración privada y originó consecuentemente la sanción por devolución improcedente, y (ii) si existió una indebida liquidación de los intereses moratorios en la sanción por devolución improcedente, habida cuenta que no se sustrajo el valor correspondiente a la sanción por inexactitud.

1. Prejudicialidad.

Vale aclarar que la solicitud de la accionante en primera instancia se relacionaba con la acumulación del presente proceso, con el No. 25000232700020051764-01, en el cual ya se había dictado sentencia de primera instancia el 12 de septiembre de 2007, decisión que fue objeto de apelación ante el Consejo de Estado. Motivo suficiente para compartir la decisión del Tribunal de negar dicha pretensión y dictar sentencia, pues tal como se explicó al no encontrarse los dos procesos en la misma instancia resulta imposible su acumulación. No obstante lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público que en la actualidad, de acuerdo con la inconformidad presentada por la demandante en su recurso de apelación, cabe analizar la figura de la prejudicialidad, que si bien no fue

solicitada expresamente por la sociedad contribuyente, se adapta a su argumento, según el cual no se debe dictar decisión en el presente sumario sin considerar los resultados de la decisión de segunda instancia en el proceso No. 25000232700020051764-01, citado al inicio de este numeral. Expediente 18924 7 Sobre este particular en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 27 de enero de 2011, ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación número: 25000-23-27-000-2007-00081-01(18262) se explicó: “En cuanto a la discusión de fondo, como se desprende del artículo 670 E.T1. y lo ha reiterado la Sala2, si bien para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación del impuesto, existe interdependencia en los resultados de uno y otro, ya que para imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación previa de una liquidación oficial de revisión, que suministra la base para sancionar. Por tanto, sometida ésta última a control jurisdiccional, la sentencia definitiva, determinará la subsistencia o no del acto sancionatorio”. Adicionalmente resulta oportuno señalar que al respecto, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil3 impone al juez, decretar la suspensión del proceso en el cual la sentencia que deba dictarse dependa de lo que deba decidirse respecto de un acto administrativo de alcance particular, cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo.

En el caso bajo examen, la sentencia que debe dictarse en el presente proceso relacionado con la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente, depende de lo que deba decidirse en la liquidación oficial, por cuanto en este último acto se controvierte el saldo a favor, de cuyo rechazo se origina la citada sanción. Así las cosas, en la medida en que se debe esperar el fallo que determine si se mantiene la liquidación oficial y, por ende, el rechazo del saldo a favor devuelto al contribuyente (decisión de la cual depende a su vez, mantener o no la citada sanción) procede suspender el trámite del presente proceso al tenor de lo previsto 1 Artículo 670 E.T. “Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones: Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. […] Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder”

2 Consejo de EstadoSentencias: 30 de abril y 8 de octubre de 2009, exp. 16777 y 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 y 23 de abril de 2009, exp.16158 y 16205, C.P. Hugo F. Bastidas B; 12 de mayo de 2009 y 15 de abril de 2010, exp. 17601 y 17158, C.P. William Giraldo G. 3 Tal norma se aplica por remisión del artículo 267 del C.C.A., en cuanto se trata de un asunto no regulado en este código y no se opone al caso que se aplica. Expediente 18924 8 por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que resulta aplicable al presente caso. 3.- Intereses moratorios de la sanción por devolución improcedente. Es deber manifestar que como se sustento en el punto anterior, ésta pretensión depende directamente de las resultas del proceso contra la Liquidación Oficial de Revisión; sin embargo considera el Ministerio Público, señalar que sobre el tema, se ha presentado rectificación de la jurisprudencia, como bien indicó la sociedad apelante, y dado el caso, en que sea confirmada la Liquidación Oficial de Revisión, resulta natural que la sanción impuesta sea reliquidada considerando que no se deben tomar los valores correspondientes a la sanción por inexactitud para efectos de liquidar los intereses moratorios. Para tal efecto, es pertinente citar lo manifestado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2011, con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas Barcenas, radicación número: 25000-23-27-000-200500073-01(17909). “Ahora, si bien mediante sentencia del 6 de octubre de 20094, la Sala, al resolver cierta litis en la que se discutía si para liquidar los intereses a que se refiere el artículo 670 del E.T. había que detraer la sanción por inexactitud que, con ocasión de la revisión de la declaración privada impone la Administración, dijo que no porque “la norma5 es clara en establecer que los intereses moratorios se deben liquidar sobre el (sic) suma a reintegrar, y no hace distinción alguna.” En esta oportunidad la Sala rectifica esa providencia y precisa que los intereses de mora se deben liquidar sobre el mayor impuesto liquidado y teniendo en cuenta lo anteriormente precisado. Lo expuesto no quiere decir que se deba detraer de la “suma a reintegrar” a que hace alusión el artículo 670 del E.T., el valor de la sanción por inexactitud, porque, se insiste, es claro que cuando se confirma judicialmente el monto que en derecho correspondía devolver como saldo a favor de una suma ya devuelta, la compensación que se hace en la liquidación oficial de la sanción de inexactitud con el saldo a favor es teórica y, por tanto, subsiste la obligación de pagarla. Pero, como el artículo 634 del E.T. sólo prevé la liquidación y pago de intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago de impuestos, anticipos y retenciones a cargo del contribuyente, no es pertinente que se 4

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero

ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02067-01(16706). Actor: PRINTER COLOMBIANA S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 5 Refiriéndose al artículo 670 del E.T. Expediente 18924 9 liquiden intereses de mora sobre la sanción de inexactitud, pues no lo previó así la norma citada. Consecuente con lo expuesto, la Sala6, con posterioridad a la sentencia del 6 de octubre de 2009, también ha dicho que la sanción por devolución improcedente, en estricto sentido, corresponde al incremento del 50% de los intereses moratorios que corresponda liquidar. En esta sentencia se precisa que los intereses que corresponden son los que legalmente se deben liquidar sobre el mayor impuesto. Lo anterior no implica que el contribuyente se exima de pagar el total del valor a reintegrar que, se reitera, corresponde a la diferencia que resulta entre el saldo devuelto mediante resolución debidamente ejecutoriada y el saldo a favor determinado oficial o judicialmente”. Por lo expuesto están llamados a prosperar los cargos presentados por la sociedad recurrente y se solicita respetuosamente a la Honorable Sala, suspender la decisión del presente proceso, hasta tanto no se tome decisión en el expediente adelantado contra la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración en lo concerniente con la declaración de renta del año gravable 2000, presentada por la sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.,

radicación 25000232700020050176401 (16875) Señores Consejeros, con toda atención, ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-27-000-2002-91637-01(16445). Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. Demandado: FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.: “Por eso, la norma establece que si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Este incremento es lo que constituye realmente la sanción por devolución improcedente, que se impone previo traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder.” (resaltados fuera de texto)