PGN-PREJUDICIALIDAD - Suspensión del proceso sancionatorio tributario

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por devolución improcedente SANCIÓN TRIBUTARIA-Por inexactitud en la información suministrada a la administración tributaria PREJUDICIALIDAD-Aplicación en materia de sanción tributaria Para el Ministerio Público la decisión que se tome en el referido proceso, puede llevar a la modificación del valor de la sanción o incluso al decaimiento del acto demandado, en caso de ser declarada la nulidad de la liquidación oficial de revisión. Por tal razón, esta Procuraduría Delegada considera que procede la suspensión del presente proceso, por ser aplicable la prejudicialidad predicada por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez decretará la suspensión del proceso: “(…) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y cualquier otra ley” PREJUDICIALIDAD-Suspensión del proceso sancionatorio tributario Por lo anterior, se encuentran dados los presupuestos fácticos para que en esta instancia, en los términos del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la suspensión del proceso hasta tanto sea resuelto el 2006-00958-01, en el que se demandó el acto administrativo de la determinación del IVA por el primer bimestre de 2002, que

motivó la imposición de la sanción que aquí se discute. SANCIÓN TRIBUTARIA-Base de liquidación por devolución improcedente Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la devolución, consiste en la devolución de las sumas pagadas en exceso por la administración, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%), como lo determina el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la Administración de Impuestos devolver en exceso una suma correspondiente a la sanción por inexactitud cuando la misma no existía al momento de la devolución del saldo a favor. SANCIÓN TRIBUTARIA-Es independiente respecto al proceso contencioso administrativo de determinación del impuesto Concepto 002 2012-466474 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19266 2 Bogotá, D.C., 15 de enero de 2013 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020070013001

Radicado: 19266

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la

Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de la segunda instancia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 2002, la cual fue corregida el 30 de abril de 2002, liquidando un saldo a favor de $1.507’932.000, cuya devolución fue ordenada por la DIAN, mediante Resolución N° 606-345 del 9 de mayo de 2002. 1.2. El 25 de mayo de 2004, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial 310632004000301, por el cual propuso a la sociedad modificar la declaración del IVA del primer bimestre de 2002. 1.3. El 3 de febrero de 2005, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000013, en los términos propuestos en el requerimiento, disminuyendo el saldo a favor de $1.527’932.000 a $1.167’452.000.

Este acto fue confirmado por la Administración al resolver el recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución 310662005000103 de 19 de diciembre de 2005.

Los anteriores actos fueron demandados por la sociedad, quien en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, para solicitar su nulidad (Proceso 2006-00958). 1.4. El 19 de diciembre de 2005, la DIAN profirió el Pliego de Cargos 310632005000091 y propuso a la sociedad sanción por devolución improcedente del saldo a favor liquidado de más por la accionante en su declaración del IVA correspondiente al primer bimestre de 2002, el cual corresponde a la suma de $360’480.000, más los intereses moratorios aumentados en un 50%. 3 Expediente 19266 1.5. El 8 de junio de 2006, la DIAN expidió la Resolución Sanción 310642006000048, en los términos planteados en el pliego de cargos. 1.6. La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción, el cual fue resuelto a través de la Resolución 310662007000017 de 26 de enero de 2007 que confirmó la decisión impugnada. 1.7. La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 310642006000048 del 8 de junio de 2006 y 310662007000017 del 26 de enero de 2007, por las cuales la DIAN impuso sanción por devolución improcedente y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara que

no está obligada a pagar sanción alguna por concepto de devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la liquidación privada del primer bimestre del 2002. 1.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2011, negó la suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 1.8.1. El contenido del artículo 670 del Estatuto Tributario, en lo que tiene que ver con la sanción por improcedencia en la devolución, prevé como presupuesto para su procedencia que la Administración mediante liquidación oficial rechace o modifique el saldo a favor objeto de devolución o compensación, caso en el cual se debe ordenar el reintegro de la suma devuelta o compensada en exceso de la que procedía legalmente, junto con los intereses moratorios que a ella corresponden, aumentados en un 50%; concepto este último que constituye la sanción prevista en el artículo en comento. Expone el Tribunal, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado1, no cabe duda que la actuación administrativa relacionada con el reintegro de la devolución efectuada y la correspondiente al proceso de determinación oficial del tributo, son dos trámites distintos y autónomos, aun cuando la orden de reintegro se apoye en la actuación de revisión sin que ello atente contra el principio del “non bis in ídem”. 1.8.2. Con relación a la inclusión de la sanción por inexactitud impuesta en el proceso de determinación del impuesto, en la base para la determinación de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, de acuerdo con el artículo 670 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la

sanción por inexactitud determinada en la liquidación oficial de revisión hace parte de la base para determinar la sanción por devolución improcedente. Así las cosas, encuentra la Sala que es procedente la imposición de la sanción por devolución y/o compensación sobre la base de $360’480.000 más intereses moratorios incrementados en un 50% de conformidad con lo establecido en el artículo 670 del Estatuto Tributario. 1 Sentencias de 19 de julio de 2002, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expedientes 12866 y 12934; Sentencia de 12 de febrero de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp.17410. Expediente 19266 4 1.10. La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 1.10.1. En el presente proceso es procedente tener presente la íntima relación que existe entre los dos procesos (el de determinación del impuesto y el sancionatorio) hasta el punto que de decretarse la nulidad de los actos de determinación oficial del gravamen, conllevaría el retiro del ordenamiento jurídico del proceso sancionatorio. 1.10.2.- Ahora bien, en relación con la sanción por devolución improcedente, la DIAN violó la ley porque interpreta erróneamente el artículo 670 del Estatuto Tributario puesto que las sumas devueltas por la DIAN a la sociedad exceden lo señalado en la actuación administrativa que se demanda. De acuerdo con el artículo 670 del Estatuto Tributario, la suma a reintegrarse por

el contribuyente lo será aquella que la DIAN establezca después del proceso de determinación del impuesto. Es decir, aquellas sumas que habiéndose encontrado como improcedentes, el contribuyente hizo uso de ellas. Sin embargo, dichas sumas a devolver no involucran las sanciones devenidas por las inexactitudes encontradas, pues éstas se imponen como consecuencia del proceso de determinación del gravamen. En síntesis, la sanción por devolución improcedente deviene por la improcedencia en la devolución de sumas de dinero a que no tenía derecho el contribuyente, las que deberán reintegrarse con intereses de mora incrementados en un 50%, sin que sea de recibo que dentro de estas sumas a devolver deba incluirse las sanciones impuestas en los actos de determinación del gravamen, pues estas sumas jamás fueron objeto de devolución y/o compensación; y, de integrarse en las sumas a devolver, violaría el principio del non bis ibídem, habida consideración a que nadie puede ser condenado o sancionado dos veces por un mismo hecho o infracción, ya que se impondría una sanción teniendo como base otra sanción.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 310642006000048 del 8 de junio de 2006 y 310662007000017 del 26 de enero de 2007, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C., mediante las cuales la Administración impuso sanción por devolución improcedente a la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., en razón a que mediante liquidación oficial de revisión le determinó un menor

saldo a favor, con respecto a su declaración del IVA del primer bimestre del año 2002. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a dos aspectos: primero, determinar si en virtud de que no se ha fallado la apelación contra la sentencia que negó la nulidad de los actos liquidatorios, que determinaron el menor saldo a favor, opera o no la suspensión por prejudicialidad del proceso que nos ocupa y segundo, establecer si de la base para liquidar la sanción que se demanda procede o no la exclusión de la sanción por inexactitud 5 Expediente 19266 impuesta en atención a las glosas que dieron lugar a la liquidación oficial de revisión. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Del examen de los antecedentes, se desprende que la sanción por devolución improcedente, impuesta mediante la Resolución Sanción 310642006000048 de 8 de junio de 2006, se fundamentó en que la Administración a través de la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000013 del 3 de febrero de 2005, modificó la liquidación privada del IVA correspondiente al primer bimestre del 2002. Está probada la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000232700020060095801, que se encuentra en el Consejo de Estado, pendiente de decisión definitiva sobre la nulidad de los actos de determinación del IVA mencionado. Para el Ministerio Público la decisión que se tome en el referido proceso, puede llevar a la modificación del valor de la sanción o incluso al decaimiento del acto

demandado, en caso de ser declarada la nulidad de la liquidación oficial de revisión. Por tal razón, esta Procuraduría Delegada considera que procede la suspensión del presente proceso, por ser aplicable la prejudicialidad predicada por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez decretará la suspensión del proceso: “(…) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y cualquier otra ley” Por lo anterior, se encuentran dados los presupuestos fácticos para que en esta instancia, en los términos del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la suspensión del proceso hasta tanto sea resuelto el 2006-00958-01, en el que se demandó el acto administrativo de la determinación del IVA por el primer bimestre de 2002, que motivó la imposición de la sanción que aquí se discute. De acuerdo con las anteriores consideraciones, el Ministerio Público estima que es de recibo la suspensión del presente proceso, solicitada por la sociedad demandante. 2.- Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que el fallo que se profiera en el proceso 2006-00958-01 mantenga total o parcialmente la legalidad del acto liquidatorio, considera esta Procuraduría Delegada que para efectos de liquidar la

sanción por devolución improcedente se debe tomar como base la diferencia entre el saldo a favor liquidado oficialmente y el declarado por la sociedad, pero sin incluir la sanción por inexactitud. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por la improcedencia de la devolución, consiste en la devolución de las sumas pagadas en exceso por la Expediente 19266 6 administración, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%), como lo determina el artículo 670 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no pudo la Administración de Impuestos devolver en exceso una suma correspondiente a la sanción por inexactitud cuando la misma no existía al momento de la devolución del saldo a favor. Es importante observar que la independencia de procesos fue tenida en cuenta por el Tribunal para concluir que la Administración podía expedir la resolución sanción independientemente de que los actos de determinación del impuesto se encontrarán demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual es válido. Por todo lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada considera que éste proceso debe ser suspendido hasta tanto se obtenga sentencia definitiva en el proceso 2006-00958-01 y que una vez reanudado, si es del caso analizar los cargos expuestos por la demandante - recurrente, se debe proceder en los términos expresados en el presente concepto, es decir que de la base para liquidar la sanción demandada (intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento) no debe formar parte la sanción por inexactitud impuesta en el proceso de determinación. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado