PGN-PREPENSIONADO - Alcance de la protección

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Contra acto administrativo de la Personería de Bogotá que declara insubsistente a funcionario de libre nombramiento INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Desvinculación de funcionario de libre nombramiento de manera arbitraria ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES PUBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Protección frente al desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador/INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Cuando busca satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Debe probarse desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional otorgada FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONIdoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos que desvirtúen facultad de libre remoción DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Protección especial a servidores próximos a pensionarse PREPENSIONADO-Definición según Corte Constitucional/PREPENSIONADOSujeto de especial protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección SERVIDORES PREPENSIONADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No gozan de estabilidad cuando falta requisito de la edad FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONDebe tener en cuenta protección especial a prepensionados según Consejo de Estado PREPENSIONADO-Características de su condición La condición de prepensionado se adquiere y resulta aplicable, siempre y cuando el

servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez En el caso bajo estudio, esta Delegada observó que a folio 43 reposa comunicación suscrita por la demandante y mediante la cual informa a la entidad su calidad de prepensionado, no obstante lo anterior, se debe indicar, que en el citado oficio, no se

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 2 especificó de manera clara, por parte de la señora…, el tiempo que hacía falta para el reconocimiento de la pensión VALORACION PROBATORIA-Para la configuración de las características de la condición de prepensionado SENTENCIA-Debe confirmar el A quo que negó las súplicas de la demanda

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 208 E 2019-534777 Bogotá, D. C., 26 de septiembre de 2019 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Consejera Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 25000-23-42-000-2017-00246-01

No. Interno: 2204-2019

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá D.C.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011

ANTECEDENTES La señora Aracely Gómez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución N° 600 del 12 de julio de 2016, expedida por la Personera de Bogotá, mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Personero Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reintegrarla en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 4 Igualmente, pretende el pago de los salarios, primas, reajustes, así como, los aportes para pensión y prestaciones sociales, declarando la no solución de continuidad. Solicitó el pago de intereses moratorios, en cumplimiento del inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. HECHOS 1) La señora Aracely Gómez Hernández, prestó sus servicios en la Personería de Bogotá, en el cargo de Personera Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local Antonio Nariño. 2) Señala el apoderado, que la señora Aracely Gómez Hernández, viene

padeciendo desde hace varios años una enfermedad renal crónica, la cual se dio a conocer de manera oportuna a la Entidad demandada. 3) La demandante mediante comunicación del 20 de junio de 2016, dirigida a la personera de Bogotá D.C., informó que se encontraba en condición de prepensionada. 4) A través de Resolución N°600 del 12 de julio de 2016, la Personera de Bogotá declara la insubsistencia de la señora Aracely Gómez Hernández, refiere el apoderado de la demandante, que en la hoja de vida no se dejó constancia de los hechos o causas que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia. 5) Durante el tiempo que prestó sus servicios a la Entidad, no recibió llamados de atención amonestaciones, objeciones, reparos o sanciones por el incumplimiento de sus funciones. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante señaló que con la expedición de la declaratoria de insubsistencia se conculcaron los artículos, 11, 25, 42, 43, 44, 48, 53 y 125 de la Constitución Política; artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, artículo 2 de la Ley 909 de 2004, artículos 3, 44 y concordantes de la Ley 1437 de 2011.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 5 El apoderado de la demandante indica que el acto acusado es abiertamente ilegal, por cuanto, vulnera principios constitucionales al desconocer los derechos a la estabilidad reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, dado que, una

persona de la edad de su representada con graves problemas de salud, se encuentra expuesta a no encontrar oportunidad en el mercado laboral, que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Indica que el acto impugnado, infringe los derechos mínimos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral, pues la entidad demandada no dejó constancia en la hoja de vida de los hechos y causas, sobre los cuales la administración tomo la decisión, señala además, que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se establece que “…los actos administrativos que impliquen el retiro de servidores públicos con nombramiento de libre nombramiento y remoción, deben dejarse en la hoja de vida constancia de los hechos y las causas (D.2400/68, Art.26) que ocasionan la insubsistencia, con el fin de garantizar el debido proceso Administrativo de Contradicción y Defensa de los servidores públicos….” Considera que la potestad discrecional de la administración, para retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción, no es absoluta, y que por el contrario se encuentra regulada por el artículo 44 del C.P.A.C.A. Manifiesta que durante el tiempo en que la demandante fue funcionaria de la Personería de Bogotá, “…cumplió con grado de excelencia sus funciones, siendo una empleada ejemplar de gran calidad personal y destacado compromiso profesional en la Entidad…”, considera que el retiro de la demandante puede generar inestabilidad y atraso en el cumplimento de las funciones asignadas al empleo de Personero Local de Bogotá, Código 043, Grado 01 de la Personería

Local de Antonio Nariño. Adujo que su representada fue retirada del servicio, bajo la apariencia de la potestad discrecional, a pesar de la formación profesional y la gran experiencia que acreditó, de modo que la desvinculación de la Personería de Bogotá en su

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 6 criterio, obedeció al “…uso desviado en procura de la satisfacción de los intereses personales y arbitrarios del Nominador…” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Personería de Bogotá, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, por considerar que su representada actuó en uso de sus facultades legales y por necesidades del servicio. Expuso que revisada la hoja de vida de la demandante se constató lo siguiente:  Mediante Decreto N°041 del 31 de enero de 2005, se nombró provisionalmente en el empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 04, del cual se posesionó el 08 de febrero de 2005, según Acta de Posesión N° 7601 de esa misma fecha, y se aceptó su renuncia con el Decreto 207 del 18 de septiembre de 2009.  Con Decreto N°209 del 18 de septiembre de 2009, se nombró en provisionalidad en el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 02, y se aceptó su renuncia el 22 de octubre de 2013.  A través de Decreto N°376 del 22 de octubre de 2013, se nombró con carácter

ordinario en el empleo de Personero Local de Bogotá Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño, cargo de Libre nombramiento y remoción. Indica que en la historia laboral, no se encontró documento mediante el cual la demandante informara sobre su condición médica (paciente renal), y que por el contrario, en el examen médico laboral de egreso, la demandante no reportó ninguna patología. En cuanto a la “situación de prepensionada”, el apoderado de la entidad demandada, sostuvo que no es aplicable, por cuanto, esta particularidad se estableció para las entidades que sean sometidas a programas de renovación, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 7 Por otro lado precisó, que mediante Resolución GNR161552 del 1 de junio de 2016, la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante, al considerar que: “Conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 7.523 días laborados correspondientes a 1.074 semanas…//… Que en consideración a lo anterior, la peticionaria no logra acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización (1.300 para el año 2016), razón por la cual no resulta procedente el reconocimiento de la prestación solicitada…” Así las cosas, el apoderado de la Personería de Bogotá, concluye: “…a la señora ARACLEY le faltan 226 semanas, que al convertirse en años de cotización le

faltarían 4.34 años de cotización al Sistema General en Pensiones…” Expresó que el empleo de Personero Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere de evaluación de desempeño laboral y que por este motivo, no reposa en la historia laboral de la exfuncionaria, evidencia ni documento donde conste idoneidad, eficiencia y honestidad de la exfuncionaria, así mismo indica, que el hecho que la demandante no hubiera recibido amonestaciones o sanciones, no implicaba que el cargo que desempeñaba como funcionaria de libre nombramiento, tuviera las mismas garantías que el de un cargo de carrera administrativa, ni le otorgaba algún fuero especial de estabilidad, por lo que podía ser removida en cualquier momento, por parte del nominador. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 31 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante ya cumplía las condiciones para acceder a una pensión, por cuanto, cumplía con los requisitos de tiempo y edad, así: i) edad, señala que la actora nació el 17 de abril de 1958 (goza del régimen de transición por contar con 37 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993). ii) Tiempo, según certificaciones de la Gobernación del Tolima, la Gobernación de Cundinamarca y de la Personería de Bogotá dan cuenta de 23 años, 4 meses y

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 8 3 días aproximadamente, así las cosas, el a quo indica que la demandante no tendría la calidad de prepensionada. Sobre la falta de motivación del acto acusado, precisó que los actos administrativos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no requieren ser motivados, dado que se presume que se encuentran encaminados al mejoramiento del servicio público y le corresponde al demandante, demostrar que la administración se alejó de dicha finalidad. Considera, que el buen desempeño en el ejercicio del cargo, no constituye fuero de estabilidad para el funcionario público, dado que el desarrollo de las funciones de manera idónea, competente, responsable, constituye una obligación en el desarrollo de sus funciones. El Tribunal concluye que en el trascurso del proceso no se logró demostrar que la decisión mediante la cual fue desvinculada la actora, se encontrara motivada en razones oscuras o alejadas de la transparencia administrativa, así mismo, señaló que en la demanda no se configuran las causales de nulidad invocadas por la demandante y que no se probó el interés dañino o caprichoso del nominador, en la expedición del acto administrativo demandado, como tampoco, se demostró el desmejoramiento en la prestación del servicio con la salida de la demandante de la institución. RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda. Expuso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se equivocó al considerar, que por tener 58 años de edad y 23 años de servicio, la demandante

tenía ya constituidos los derechos pensionales; al respecto, el abogado de la actora, indicó que con el simple hecho de contar con la edad señalada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (35 años) no es suficiente para conservar el Régimen de Transición.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 9 Así mismo, aduce que la demandante informó a la administración, a través de oficio del 20 de junio de 2016, que estaba próxima a cumplir los requisitos mínimos de ley, situación que no fue valorada por la administración, quien a través de acto administrativo, declaró insubsistente a la accionante, explica que se debía amparar el derecho, dado que su prohijada ameritaba protección especial de prepensionada al contar con 58 años de edad y 1250 semanas cotizadas, y faltarle 50 semanas de cotización. Indica además, que el a quo omitió pronunciarse sobre la situación de salud de la demandante, quien padece enfermedad renal crónica e irreversible al momento de su retiro y la sigue padeciendo. Adujo que pese a que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, no implica el uso ilimitado de la facultad discrecional por parte del nominador, por cuanto, la decisión tiene que estar fundamentada en unas razones valorables de los fines que llevan a tomar la decisión, indica, que al invertir la carga de la prueba, y tener la demandante que demostrar que la decisión tiene fines diferentes al mejoramiento del servicio, impone una carga procesal imposible, dado que le corresponde a la administración, dejar constancia de las causas y

hechos que fundamentan su decisión como nominador, por lo que, considera que la Entidad demandada desatendió la obligación contenida en el inciso 2° del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por cuanto “…omitió dejar en la Hoja de Vida del actor, Constancia sobre los hechos y las causas que ocasionaron su Retiro por Insubsistencia; y por esa transgresión de la Ley en la Remoción del Actor, se produjo el Vicio de Nulidad consagrado en forma expresa por el artículo 61 del mismo Decreto 2400/68…” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer, si con la expedición de la Resolución N° 600 del 12 de julio de 2016, emanada de la Personería de Bogotá, mediante la cual la actora fue declarada insubsistente, del cargo de libre nombramiento y remoción, de Personero Local de Bogotá, código 043, grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño, al tomar esta decisión la Entidad incurrió en desviación del poder y desconocimiento del debido proceso.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 10 De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. Son empleos de libre nombramiento y remoción los señalados en el artículo 5° de la Ley 909 de 20041, así:

“…Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la

adopción de políticas o directrices así: “(…)” b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: “(…)” c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.…” (Subrayas fuera de texto) En cuanto a la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción, se debe señalar, que el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 648 de 2017, indicó: “…Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo

cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo…” La Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2011, expuso: “…En síntesis, son dos las condiciones –alternativas, no copulativasque habilitan al Legislador para clasificar un determinado cargo público como de libre 1 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 11 nombramiento y remoción, ambas referidas a la naturaleza y funciones de cada cargo en particular: (1) Que el cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; o (2) Que el cargo tenga asignadas funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público. Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad ejercida por el nominador, se debe indicar, que es aquella facultad del nominador de escoger libremente a una persona, con la condición que está reúna los requisitos y exigencias legales para ocupar el cargo, sin someterlo a concurso. La Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, respecto al retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción, dispone: “…Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera

administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; En consecuencia, esta Delegada advierte que la señora Aracely Gómez Hernández, al desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia, acto discrecional de la administración que no requiere motivación, al respecto, el Consejo de Estado, precisó: “(…) Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. Al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la del demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas… Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 12 una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”2. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., norma ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 167, disposición

aplicables al asunto por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A. Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio (…) La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad “surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”3. Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores (…).5 De acuerdo con lo precedente, si el acto de declaratoria de insubsistencia se presume legal, le corresponde al interesado probar que su expedición contraría la ley; concretamente, en el caso que nos ocupa, refiere la demandante que la resolución acusada en el sub judice está incursa en las causales de nulidad de

2 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. 3 García de Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración., 5ª edición, 2000, página 143. 4 ? En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: “(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. (...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.” 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 20 de agosto de 2015. Rad. 25000-23-42-000-2013-01186-01 (2144-2014). C.P. Dra. Sandra Ibarra Vélez.

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 13 desvío de poder y no mejoramiento del servicio, situaciones que no se encuentran plenamente demostradas por la demandante. Frente a la omisión en la hoja de vida, de la constancia de los hechos y las causas, que originaron la insubsistencia, se debe señalar, que esta situación no genera nulidad del acto administrativo, por cuanto, la constancia no hace parte de la Resolución mediante la cual se declaró la insubsistencia, así lo indicó el Consejo de Estado en Sentencia del 31 de octubre de 2018, Rad. 05001-23-33000-20185-01321-01, CP.Dr. William Hernández Gómez: “En relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de vida del empleado de libre nombramiento y remoción, es de anotar que esta corporación ha seguido un criterio uniforme, según el cual, la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto. Lo anterior porque si bien la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734 de 2000(29) declaró exequible el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción por considerar «[...] la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda [...]»; también es cierto que esta corporación al aplicar dicha norma y los efectos de la

Sentencia C-734 de 2000, señaló que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.

Al respecto se citan, entre otras, la sentencia del 29 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda(30): «[...] La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda. [...]». Además, ha señalado el Consejo de Estado(31) que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta el carácter sustancial no tiene la virtualidad como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. En el caso concreto, no se encuentra probado que la entidad demandada haya cumplido con este requisito, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores,

esta situación no genera la nulidad del acto demandado, ni puede calificarse como una desviación de poder, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo de insubsistencia…”

Actor: Aracely Gómez Hernández

Demandado: Personería de Bogotá

E2019-534777 14 Por otro lado, para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se requiere certeza incontrovertible sobre la actuación arbitraria del nominador, es decir, que el retiro se ordenó con desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador, que no es otro que la satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso, circunstancias que no aparecen acreditadas en el expediente, Al respecto así lo ha considerado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo: “La Sala ha de manifestar que se trata de simples afirmaciones sin respaldo probatorio, que le impiden a esta Corporación llegar al convencimiento que con la expedición del acto demandado se incurrió en desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido el nominador. Esta Corporación reitera que la apreciación de los medios de prueba allegados al expediente, exigen que el operador judicial logre un nivel de convicción tal, que le permitan establecer de manera clara y sin confusión alguna que la desviación de poder endilgada al acto que se enjuicia, se encuentre apoyada en motivos diversos a la buena marcha de la administración. Si se retira a un funcionario y se nombra en su

reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no se logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analiza, no se logró demostrar. Analizado en conjunto el material probatorio, observa la Sala que no se allegó elementos de juicio suficientes que permitieran determinar la presunta conexidad de los hechos narrados en los avisos de prensa con la facultad discrecional con que obró la Fiscalía General de la Nación para retirar del servicio al demandante, pues tal y como lo señaló el a quo, esta situación no incide en la decisión discrecional ejercida por la administración Finalmente, al expediente se allegó la hoja de vida del actor, en la cual se demuestra las capacidades y logros académicos, así co