PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Constituye sanción frente a inactividad de la adm

1 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Omisión de respuesta derecho de petición PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Definición de la situación del implicado/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Constituye sanción frente a inactividad de la administración Es de anotar, que el fin primordial de la prescripción de la acción disciplinaria está íntimamente ligado con el derecho que tiene el investigado a que se le defina su situación disciplinaria, en razón a que el servidor público no puede quedar vinculado indeterminadamente a un proceso. Siendo trascendental referir, que precisamente la Corte Constitucional ha sostenido que «al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan».

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISICPLINARIA-Sentencia C-556 de 2001, Corte

Constitucional

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Bogotá, D.C., Febrero veintisiete (27) del dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala No. 07 Radicación 161 - 5265 (IUC 013-167683 - 2007)

No.:

Disciplinado: EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA

Cargo y Superintendente Delegado de Transporte

Entidad: y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y

Transporte Quejoso: Leonardo de la Ossa Fecha queja: 22 de octubre de 2007

Fecha hechos: 4 de noviembre de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, y el recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el señor LEONARDO DE LA OSSA en su calidad de quejoso, conoce la Sala Disciplinaria de la decisión proferida el 7 de octubre de 2011 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual decretó la 2 prescripción de un cargo imputado al investigado EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su condición de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y lo absolvió del otro cargo endilgado que quedó vigente.

ANTECEDENTES PROCESALES El presente proceso disciplinario se originó de la queja presentada el 22 de octubre de 2007, por el señor LEONARDO DE LA OSSA, a través de la cual requirió investigar funcionarios de la Superintendencia de Puertos y Transporte, por haber incurrido en presuntas irregularidades al no haber reiniciado la investigación administrativa adelantada por resolución n.° 2084 de 2002 contra la Secretaría de Tránsito Municipal de Sincelejo, que fue anulada mediante la resolución n.° 1659 de

15 de junio de 2004. Así mismo, por no haberse dado respuesta a dos derechos de petición, presentados el 4 de septiembre de 2006, por la asociación de propietarios de vehículos de servicio público -APROVUS-, y el 4 de noviembre de 2006 por el señor LEONARDO DE LA OSSA (fols. 3 a 21). La anterior queja dio lugar a que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 15 de enero de 2008, dispusiera la apertura de indagación preliminar contra funcionarios indeterminados de la Superintendencia de Puertos y Transporte (fls. 24 a 27), y por auto de 3 de noviembre de 2009, ordenó apertura de investigación disciplinaria contra el doctor EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su calidad de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte (fls. 76 a 78), quien se notificó personalmente de tal decisión el 15 de diciembre de 2009 (fl. 87). El operador disciplinario a través de proveído calendado 22 de noviembre de 2010, formuló pliego de cargos al mencionado servidor público (fls. 90 a 93). Ante la no comparecencia del investigado para notificarse personalmente del auto de cargos (fls. 94 a 96), se designó defensor de oficio, quien se notificó personalmente del citado auto el 29 de junio de 2010 (fol. 98), y el 14 de julio del mismo año hizo entrega de escrito de descargos, solicitando la práctica de pruebas (fls. 99 a 104), las

cuales fueron decretadas el 31 de enero de 2011, a excepción de una que fue negada, sin que se hubiera recurrido dicho proveído (fls. 112 a 114). La delegada el 12 de septiembre de 2011, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 169 y 169v), remitiéndose comunicación el 12 de septiembre de 2011 tanto al investigado como al apoderado designado por éste (fls. 171 y 172), auto que fue notificado por estado el día 14 del mismo mes y año (fl. 173), sin que se hubiera accedido a presentar alegaciones. Agotada la etapa probatoria, el operador jurídico en fallo calendado 7 de octubre de 2011, absolvió de responsabilidad disciplinaria al investigado EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su calidad de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor, respecto de un cargo enrostrado, y simultáneamente decretó la prescripción del otro cargo endilgado (fls. 174 a 177). Fallo notificado por edicto, el cual se fijó el 9 de noviembre de 2011 y se desfijó el día 11 del mismo mes y año, ante la no comparecencia del investigado ni de su apoderado (fls. 178, 179 y 183). Consta que al quejoso se le envió el oficio n.° 3271 de 8 de noviembre de 2011, comunicándole la decisión adoptada (fols. 181 y 182), 3 quien el 21 de noviembre de 2011 presentó escrito de apelación mediante el cual

impugnó la providencia únicamente respecto de la declaratoria de prescripción (fols. 184 y 185), recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo a través de auto de fecha al parecer de 25 de noviembre de 2011 (fl. 195). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se registró en precedencia, el a quo a través de providencia de fecha 7 de octubre de 2011, absolvió de responsabilidad disciplinaria al investigado EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su condición de superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor, por el cargo relativo a omitir el suministro oportuno de la información solicitada por el señor LEONARDO DE LA OSSA a través del derecho de petición radicado el 4 de noviembre de 2006. Señaló el operador jurídico que advierte ciertas dudas en relación con la responsabilidad del disciplinado RIVEROS RIVERA, toda vez que en diligencia de visita especial practicada en la Coordinación de Grupo de Control adscrita a la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, frente al derecho de petición de 4 de noviembre de 2006 presentado por el señor LEONARDO DE LA OSSA, radicado bajo el n.° 26217 el 7 de noviembre de 2006, se constató solamente que fue recibido en la Superintendencia y que no fue contestado. Que si bien se demostró que dicho derecho de petición no fue respondido, también lo es, que no se probó que el implicado lo hubiera recibido «o bien que haya estado en

su despacho»; en consecuencia, al no acreditarse los presupuestos de que trata el artículo 142 del CDU, para proferir fallo sancionatorio en su contra, y existir duda sobre su responsabilidad, dio aplicación al principio del in dubio pro disciplinado, tal como lo prevé el artículo 9 del CDU, y lo absolvió de responsabilidad disciplinaria. Igualmente la delegada en la citada decisión, decretó la prescripción de la acción disciplinaria respecto del cargo que tiene que ver con la omisión en suministrar oportunamente la información requerida por los miembros de la asociación de propietarios de vehículos de servicio público -APROVUS-, mediante el derecho de petición radicado el 4 de septiembre de 2006, por haber transcurrido más de cinco (5) años desde el momento de ocurrencia del hecho, conforme lo previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002 (fls. 174 a 177). RECURSO DE APELACION El señor LEONARDO DE LA OSSA en su condición de quejoso apeló el fallo de primer grado, argumentando lo siguiente (fols. 184 y 185): Censura la declaratoria de prescripción respecto de la conducta relativa al derecho de petición de 4 de septiembre de 2006, al tenor de lo previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002 por haber transcurrido más de cinco (5) años de ocurrencia de la conducta, y que coincidencialmente el fallo se emitió un mes después de haberse cumplido dicho lapso. 4 Manifiesta que es grave que se permita beneficiar con la prescripción a ciertos funcionarios, como consecuencia de la lentitud en el adelantamiento de las

investigaciones, sin obtener un resultado práctico. Aduce que la delegada omitió tener en cuenta el contenido del artículo 132 de la ley 1474 de 12 de julio de 2011, que modificó el artículo 30 del CDU, donde establece que opera la caducidad de la acción disciplinaria a los cinco (5) años de la fecha de apertura del auto de investigación disciplinaria. Y que en el presente caso no procede la prescripción porque el auto de apertura de investigación disciplinaria se emitió el 3 de noviembre de 2009. Por último alude a su preocupación porque de una parte, este ente de control invierte mucho dinero en los canales de televisión, invitando a la ciudadanía para que denuncien a los funcionarios que infrinjan las normas, mensaje que lo motivó a instaurar la presente queja. Y de otra parte, los servidores de la Procuraduría General de la Nación se toman todo el tiempo en las investigaciones, esperando que prescriban las conductas, con lo cual se desvirtúa la función y razón de ser de este ente de control.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, respecto de la conducta del señor EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su condición de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, por ser sujeto disciplinable por parte de este órgano de control. Se aclara por parte de este despacho, que el quejoso en su escrito de apelación no

atacó la decisión absolutoria, sino únicamente la conducta imputada al doctor RIVEROS RIVERA, respecto de la cual se declaró la prescripción de la acción disciplinaria en el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo recurrido; en consecuencia, únicamente este aspecto será objeto de revisión, tal como lo consagra el parágrafo del artículo 171 del CDU. Cargos formulados. En auto de fecha 22 de abril de 2010, el cargo contra el investigado EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su calidad de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, fue del siguiente tenor (fls. 90 a 93): «Los miembros de la Asociación de Propietarios de Vehículos de Servicio Público APROVUS presentaron ante su despacho el derecho de petición radicado el 4 de septiembre de 2006 solicitando información del estado de la investigación administrativa adelantada por Resolución No. 2084 del 6 de noviembre de 2002 contra la Secretaría de Tránsito de Sincelejo, ya que había trascurrido 26 meses desde la expedición de la Resolución 1659 del 15 de junio de 2004, que revocó lo actuado por mala notificación. 5 A su vez, el señor LEONARDO DE LA OSSA reiteró el derecho de petición con radicación del 4 de noviembre de 2006, y al parecer usted omitió el suministro oportuno de la información que habían solicitado los petentes aquí referidos». (Subrayado fuera de texto). Como normas presuntamente infringidas, se le citaron: el artículo 6° del CCA; artículo

23 de la Constitución Política; numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002. La falta fue calificada provisionalmente como grave a título de culpa grave. Se citó como fuente de responsabilidad disciplinaria el artículo 23 del CDU. Análisis y valoración probatoria. Es importante destacar que la calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con los documentos allegados a folios 82 a 85. Respecto de los planteamientos esbozados por el quejoso en el escrito de impugnación, es de anotar lo siguiente: Sobre la fecha de los hechos destaca la Sala, que conforme se transcribió en el pliego acusatorio, la censura al disciplinado fue por haber omitido suministrar «oportunamente» la información solicitada a través de los derechos de petición radicados los días 4 de septiembre y 4 de noviembre de 2006, por la asociación de propietarios de vehículos de servicio público -APROVUSy el señor LEONARDO DE LA OSSA, respectivamente. Como se indicó con anterioridad, entre las disposiciones legales referidas como quebrantadas, se le citó el artículo 6 del CCA, que dispone que las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recibo. Por consiguiente y contrario a lo afirmado por la delegada, teniendo en cuenta la cobertura de los cargos endilgados, al investigado EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su calidad de superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor, específicamente en relación con el derecho de petición elevado el 4 de septiembre de 2006 es de carácter permanente y no instantánea, por ende, la

realización del último acto constitutivo de esta falta aconteció el día 25 de septiembre de 2006, término que se debe contabilizar conforme la imputación y el artículo 6 del CCA, que le fue citado como inobservado, hasta el momento en que vencía el lapso oportuno que tenía el disciplinado para contestar el derecho de petición. Es decir, que contando también esta fecha, para el 7 de octubre de 2011, época en que se profirió el fallo por parte de la delegada, ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria en relación con esta conducta. En contraposición también con lo sostenido por el impugnante, como se explicará a continuación. La prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 del CDU señala en el inciso primero que, «La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de la consumación, y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto…». 6 Es de anotar, que el fin primordial de la prescripción de la acción disciplinaria está íntimamente ligado con el derecho que tiene el investigado a que se le defina su situación disciplinaria, en razón a que el servidor público no puede quedar vinculado indeterminadamente a un proceso. Como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2001, «La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción». Superado el plazo de los cinco años previsto por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito, implica

para la administración la pérdida de la potestad para ejercitar la acción disciplinaria e imponer sanción. Igualmente dicha Corporación en la sentencia C-401 de 2010, refirió acerca de algunos pronunciamientos sobre la prescripción de la acción disciplinaria: […]cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción[…]. [Para la Corte, la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta y “(…) si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, desidia o negligencia no puede el empleado público sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan, sino la misma Administración por incuria, incapacidad o ineficiencia […]. [como parte del debido proceso, la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas se aplica a toda clase de actuaciones, y que, por consiguiente “[l]a justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los de todo orden,

administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc.[…]. Así mismo, se importante referir a la directiva n.° 016 de 30 de noviembre de 2011, proferida por el Procurador General de la Nación mediante la cual impartió directrices sobre la aplicación de la ley 1474 de 2001 -Estatuto Anticorrupción-, específicamente en materia de prescripción y caducidad para los procesos disciplinarios, y dispuso en el ordinal primero: «El artículo 132 de la ley 1474 de 12 de julio de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de

2011. En consecuencia todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquéllos que no se hubieren iniciado, pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley 734 de 2002».

7 En este orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado en la directiva enunciada, no le asiste razón al recurrente, en cuanto a que la conducta enrostrada el 4 de septiembre de 2006 no se encuentra prescrita, pues es indiscutible según la directiva enunciada que este caso no puede regirse por el nuevo Estatuto Anticorrupción, y sumado a ello, que dicha normatividad le es más desfavorable al implicado; en consecuencia, la prescripción de la acción disciplinaria no puede ser interrumpida por la decisión de

apertura de investigación. Reiterando, que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, conforme la decretó de oficio la primera instancia, en relación con la falta cometida el 4 de septiembre de 2006, que como argumentó esta Sala, se extendió hasta el día 25 del mismo mes y año, y por ende cesó la potestad disciplinaria ante el cumplimiento del término señalado en el inciso primero del artículo 30 de la ley 734 de 2002, sin que pueda arbitrariamente el fallador de primera instancia seguir ejerciendo indefinidamente la potestad disciplinaria, como lo pretende el quejoso recurrente, por existir un límite en el tiempo que estableció el Código Disciplinario Único. De otra parte, y en relación con el cuestionamiento del impugnante, por haberse permitido que se suscitara el fenómeno de la prescripción, lo que desvirtúa la función y razón de ser de la PGN, es de anotar que la acción disciplinaria tiene como designio preservar el buen nombre de la entidad pública, y que en las actuaciones disciplinarias debe procederse con eficiencia y eficacia culminando en debida forma los procesos, pero en el asunto objeto de examen está demostrado que la queja fue presentada después de transcurrido un año de haber acontecido la conducta que dio origen a la prescripción, aunado a ello, que someramente no se observa descuido o indiferencia por parte de quienes tuvieron a cargo el expediente, sino que pudo incidir en la dilación del proceso la gran cantidad de expedientes a cargo de cada funcionario de las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa.

Siendo trascendental referir, que precisamente la Corte Constitucional1 ha sostenido que «al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan». En virtud de lo anterior, está suficientemente decantado y se repite, que para la época en que se profirió la providencia de primera instancia, habían transcurrido más de cinco (5) años desde al último acto constitutivo de la falta cometida por el implicado RIVEROS RIVERA, que se circunscribía al día 25 de septiembre de 2006, como se explicó con antelación, cuyo término fijó el legislador en el inciso primero del artículo 30 del CDU, y es indefectible que ante el transcurso del tiempo se extinguió la acción disciplinaria, y era un imperativo legal por parte de la delegada declararla, como en efecto lo hizo. Siendo conveniente aclarar que la prescripción es un mecanismo de terminación del proceso disciplinario, por consiguiente, también debió procederse en tal sentido, además de ordenar el archivo definitivo del mismo, al tenor de lo previsto en el artículo 73 de la ley 734 de 2002, porque su declaración tiene la propiedad de culminar de manera definitiva el proceso, con efectos de cosa juzgada. 1 Corte Constitucional, sentencia C-556 de 2001

8 Así las cosas, y de acuerdo a las consideraciones que preceden, razonable es colegir que las argumentaciones del recurrente no prosperan, motivo por el cual se confirma el ordinal primero de la parte resolutiva de la decisión objeto de alzada, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos por este despacho, porque se dan los presupuestos consagrados en la ley disciplinaria para declarar la prescripción de la acción disciplinaria adelantada contra el doctor EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su condición de Superintendente Delegado de Transporte y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, respecto del cargo enrostrado relativo a la omisión en suministrar oportunamente la información requerida a través del derecho de petición de fecha 4 de septiembre de 2006, que se extendió hasta el día 25 del mismo mes y año. De otro lado, es vital mencionar que la otra conducta por la cual se absolvió al disciplinado, referente a la omisión en el suministro oportuno de la información reiterada por el señor LEONARDO DE LA OSSA a través del derecho de petición radicado el 4 de noviembre de 2006, para la fecha en que se expidió la providencia de primera grado no estaba prescrita, así la decisión se hubiera notificado por edicto el cual se desfijó el 11 de noviembre de 2011, toda vez que esta conducta igual que la otra, es de carácter permanente o continuado, y la realización del último acto se concretó el día 28 de noviembre de 2006. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la

Nación, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 7 de octubre de 2011, mediante el cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró la prescripción de la acción disciplinaria de la conducta imputada al señor EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, en su calidad de Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte, que tiene que ver con la omisión en suministrar en forma oportuna la información requerida mediante el derecho de petición de fecha 4 de septiembre de 2006. Se aclara que el cargo del investigado está adscrito a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Así mismo, que la declaratoria de prescripción lleva ínsito dar por terminado el proceso disciplinario y simultáneamente el archivo definitivo del mismo, al tenor de lo previsto en el artículo 73 de la ley 734 de 2002 SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala Disciplinaria, NOTIFICAR personalmente esta decisión al doctor NELSON GUTIÉRREZ PEÑA, apoderado del disciplinado, señor EDGAR GUSTAVO RIVEROS RIVERA, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno, quien se localiza en la calle 112 Bis n.° 81 – 20, Int. 15, oficina 401 Bogotá, D. C.; calle 77 n.° 23 – 52, apto. 302 Bogotá, D. C. (Correo electrónico: nelsongutierrez56@hotmail.com) (fol. 161). TERCERO. COMUNICAR por la Secretaría de esta Sala el presente proveído al

quejoso, señor LEONARDO DE LA OSSA, quien se ubica en la carrera 5 n.° 37 B04, barrio Argelia, Sincelejo, Sucre (fl. 185), previniéndolo que contra el mismo no procede ningún recurso. 9 CUARTO. Surtido el trámite de notificación y comunicación, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado Presidente

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Procuradora Segunda Delegada

Proyectó: Dra. Amparo Rojas V Exp. No. 161-5265 (013-167683).