PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Contabilización del término para obligaciones de

SALA DISCIPLINARIA Bogotá, septiembre veintiocho (28) de dos mil seis (2006) Aprobado en Acta de Sala No. 46.

Radicación: 161-3209 (014-134641-05)

Disciplinado: Funcionarios en Averiguación de Responsables Cargo y Liquidador de la Compañía de Inversiones de

Entidad: la Flota Mercante S.A. En Liquidación y

Superintendencia de Sociedades Quejoso: Ciro Antonio Rojas y Orlando Neusa Forero Fecha queja: 25 de noviembre de 2005

Fecha Por determinar Hechos: Asunto: Apelación auto de archivo

P. D. Ponente: Doctor DORA ANAIS CIFUENTES RAMIREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, y el recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los representantes de la Unión de Trabajadores de la industria del Transporte Marítimo y Fluvial “UNIMAR”, conoce la Sala Disciplinaria el proveído calendado el 25 de julio de 2006, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa archivó las diligencias seguidas contra los funcionarios en Averiguación de Responsables de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. En Liquidación y de la Superintendencia de Sociedades.

1 ANTECEDENTES PROCESALES Mediante queja instaurada el 25 de noviembre de 2005, los señores Ciro Antonio Rojas y Orlando Neusa Forero, Presidente y Secretario General de la Unión de

Trabajadores de la industria del Transporte Marítimo y Fluvial “UNIMAR”, solicitan a la Procuraduría General de la Nación “exigir al liquidador la responsabilidad que le compete por haber omitido su obligación de requerir a la matriz de la Flota Mercante S.A. de los fondos necesarios para concretar la conmutación pensional. Igualmente intervenir ante la Superintendencia de Sociedades para que esta entidad, como responsable de la liquidación de la concursada, requiera los fondos necesarios para concretar la conmutación pensional…” Anexan copia de la sentencia T 139 de 2001. (fl. 3-10) La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa por auto calendado el 30 de enero de 2006, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de los funcionarios en Averiguación de Responsables de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. En Liquidación y de la Superintendencia de Sociedades. (fls. 12-16) El 25 de julio de 2006 la citada Delegada ordenó el archivo de la investigación disciplinaria (fls.17-22). Decisión que fue comunicada al quejoso mediante oficio 3776 del 26 de julio de 2006, (fl. 23), quien procedió a impugnar la mencionada providencia el 8 de agosto del mismo año. (fls.24 al 27), recurso de apelación que fue concedido en el efecto suspensivo a través de proveído de fecha 11 de agosto de 2006 (fl. 29). 2 PROVIDENCIA RECURRIDA Conforme se registró en precedencia, la primera instancia culminó la investigación

disciplinaria adelantada contra los funcionarios en Averiguación de Responsables de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. En Liquidación y de la Superintendencia de Sociedades, con archivo del proceso; al considerar que estaban dadas las condiciones para declarar la prescripción de la acción disciplinaria, soportada en los siguientes argumentos. Señala la primera instancia que los hechos se remontan al 7 de febrero de 2001, y por tanto se debe aplicar la ley 200 de 1995 en la parte sustantiva y la ley 734 de 2002, en el aspecto procedimental. El A Quo advierte sobre la existencia del fenómeno de la prescripción en el caso estudiado, dado que los hechos giraban en torno al no cumplimiento de la sentencia de tutela T 139 de febrero 7 de 2001, la cual “ordenó cancelar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la citada providencia, las mesadas pensionales que adeudaba a los pensionados…” En consecuencia, el 7 de febrero de 2006 se había producido la prescripción de la acción disciplinaria al haber transcurrido mas de cinco años desde la emisión de la sentencia, término que tanto en la ley 200 de 1995 como en la ley 734 de 2002 está previsto para que opere el vencimiento del tiempo que tiene el Estado para investigar y sancionar una falta disciplinaria. 3 Aclara la Delegada que estas diligencias fueron enviadas a ese despacho por la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en enero de 2006 y repartidas el día 27 del mismo mes, “a diez días de prescribir”

RECURSO DE APELACIÓN Los señores Ciro Antonio Rojas y Orlando Neusa Forero, Presidente y Secretario General, respectivamente, de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial “UNIMAR”, en su calidad de quejosos impugnaron la providencia de primera instancia, solicitando su revocación, con fundamento en los siguientes argumentos (fl 151): Sostienen los quejosos que la orden dada por la Corte Constitucional en el ordinal tercero de la sentencia T 139 de 2001, estaba dirigida a exigir al liquidador de la entidad demandada la responsabilidad que le pueda corresponder, y a la Superintendencia de Sociedades, a fin de concretar el tema de la conmutación pensional, garantizando los derechos de los trabajadores. Consideran que el planteamiento de los hechos, efectuado en la providencia recurrida, no se ajusta a lo ordenado por la Corte Constitucional, así como tampoco a la petición que formularan los quejosos que se centraba en el tema de la conmutación pensional; mientras que en fallo de instancia se hace referencia expresa al incumplimiento de la orden de cancelar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia de tutela de febrero 7 de 2001, las mesadas pensionales que adeudaba a los pensionados. 4 Señalan los quejosos que “en ninguna parte, UNIMAR pide que se investigue al liquidador por no pagar las mesadas pensionales que adeudaban en el año 2000…”. Informan que “el liquidador de la concursada no ha dado cumplimiento a la orden de conmutación…” y que esta conducta no ha sido objeto de investigación por la Procuraduría; que se trata de una obligación de hacer no es una falta de carácter

instantáneo, sino un acto continuado, por lo que no ha prescrito la acción disciplinaria. Alegan la improcedencia de la declaratoria de la prescripción dado que el derecho de petición que pidió a la Procuraduría dar cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional fue recibida el 25 de noviembre de 2005, antes de la fecha de prescripción, y pregunta porqué razón el término para la prescripción no lo cuenta la Delegada “desde la fecha en que fueron repartidas a ella las diligencias, o sea, el 27 de enero de 2006”. De lo anterior deducen que hay falsedad ideológica y utilización de la propia culpa de la Procuraduría para declarar la prescripción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de archivo de la indagación preliminar, radicada bajo el número No 014134641-05, confrontándolos con las consideraciones expuestas por el a-quo, a fin de adoptar la decisión correspondiente. 5 Sea lo primero aclarar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 71 parágrafo del Código Único Disciplinario, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Bajo esos parámetros se hará el estudio del recurso, en esa dirección tenemos que los quejosos centran la apelación en dos aspectos, de un lado, señalan que no se investigaron los hechos motivo de su queja y, de otro lado, consideran que no hay

lugar a declarar la prescripción, puesto que el fallo de tutela no ha sido acatado. Para obtener mayor claridad del asunto evaluado, es procedente señalar el contexto que da lugar a la queja. En esa dirección encontramos que la flota Mercante Grancolombiana, que luego se llamó Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, entró en proceso de liquidación obligatoria, que es una medida ordenada por la Superintendencia de Sociedades cuando la empresa entra en cesación de pagos. La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante suspendió los pagos de las mesadas pensionales desde septiembre de 1999, lo que dio lugar a la interposición de una acción de tutela por los ex trabajadores reclamando el pago oportuno de las mesadas; procedimiento que concluyó con la la sentencia de tutela 139/01 mediante la cual la Corte Constitucional revisa las decisiones adoptadas por jueces de instancia. (fls 5 -10) En desarrollo de la sentencia, la Corte Constitucional señaló que la empresa Compañía de Inversiones de la Flota Mercante tenía la responsabilidad de orden pensional con varios trabajadores y que la mejor forma de protección de las pensiones se daba a través del trámite de conmutación pensional que había sido previamente ordenada por el antiguo Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy 6 Ministerio de la Protección Social) y puntualizó “resulta evidente para esta Corporación, que la Compañía demandada está dilatando el proceso de conmutación pensional, ordenado por la Corte, con visto favorable del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, aceptada por el Instituto de los Seguros Sociales, con grave

perjuicio de los derechos de los jubilados…no se encuentra justificación alguna para el incumplimiento por parte de la empresa demandada del pago de las mesadas pensionales de los solicitantes en los casos sub examine, en tanto se concreta el proceso de conmutación pensional, que…la compañía se ha encargado de dilatar…” Con base en las anteriores consideraciones la Corte Constitucional resolvió en dicha sentencia, tutelar los derechos de los accionantes y en el ordinal segundo de la sentencia ordena al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. cancelar las mesadas pensionales adeudas, fijando un plazo de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación. Pero a su vez, en el ordinal tercero, señala la Corte Constitucional que a la Procuraduría General de la Nación se debe enviar copia del fallo orientado a que este organismo “exija al liquidador de la entidad demandada la responsabilidad que le pueda corresponder, y a la Superintendencia de Sociedades…para que introduzca los correctivos a que haya lugar, a fin de concretar finalmente la conmutación pensional y garantizar debidamente los derechos fundamentales de los pensionados de la Flota mercante. “ Es en el mes de noviembre de 2005, los quejosos solicitan la intervención de la Procuraduría General de la Nación haciendo alusión directa al ordinal tercero de la sentencia T 139 de 2001, el cual ordenaba concretar la conmutación pensional; sostienen tanto en la queja como en el recurso impetrado que la Superintendencia de Sociedades no ha dado cumplimiento a la orden proferida por la Corte Constitucional y por el contrario, limitó el pago de las mesadas pensionales, razón por la cual deben

ser investigados. 7 Por su parte, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el fallo recurrido declaró la prescripción, al considerar que ya habían transcurrido mas de 5 años de la ocurrencia de los hechos a investigar, término que contó a partir de la expedición de la sentencia T 139 de 2001 de la Corte Constitucional, que fue dictada en febrero 7 de 2001. Para la Corte Constitucional, la prescripción de la acción “es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción”1 Bajo este marco, entra la Sala a determinar si hay o no prescripción de la conducta. Al respecto se tiene que tanto en la ley 200 de 1995, artículo 34, como en la ley 734 de 2002, artículo 30, se fija el mismo término de prescripción, esto es, cinco años. En esta última ley se hizo una salvedad frente a la prescripción en el evento de tratarse

de conductas relativas a faltas contra los derechos humanos expresamente por el legislador, caso en el cual la prescripción es de 12 años. 1 Corte Constitucional. Sentencia C244, 30 de mayo de 1996. M.P. Carlos Gaviria Diaz 8 E igual, se mantiene el mecanismo a partir del cual se cuenta este término, esto es, para las faltas instantáneas la prescripción de la acción se cuenta “desde el día de su consumación” mientras que para las faltas de carácter permanente o continuado, “desde la realización del último acto”. Luego entonces, debe resolverse si las conductas objeto de investigación, señaladas en los ordinales segundo y tercero de la Sentencia T 139 de 2001, esto es, tanto lo relacionado con cancelación de las mesadas pensionales adeudas, como el hecho consistente en concretar la conmutación pensional, son conductas instantáneas o de carácter permanente o continuado. Cancelación de las Mesadas Pensionales: En la primera de las conductas, observamos que la Corte Constitucional a través de la citada sentencia, imparte una orden clara al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, consistente en realizar el pago de las mesadas adeudadas, y para el efecto daba un plazo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de la sentencia.

Conmutación Pensional: Similar situación se presenta en el caso de la concreción de la conmutación pensional. En los apartes transcritos de la sentencia de tutela se dejaba claro que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., desde el año

1999 venía dilatando este procedimiento a pesar que había consentimiento expreso del antiguo Ministerio del Trabajo y del mismo Instituto de los Seguros Sociales y en el fallo conminaba a la entidad para hacer efectivo este trámite y a la vez exigía a la Superintendencia de Sociedades introducir los correctivos a efectos de materializar este proceso. Como se trata de obligaciones de hacer (cancelar mesadas atrasadas y concretar la conmutación pensional ) la omisión de dichas obligaciones es la conducta que puede 9 dar lugar a constituir falta disciplinaria, por tanto, el término de prescripción se cuenta a partir del momento en que se cumple la orden u obligación fijada en la sentencia de tutela emitida por la Corte Constitucional, dado que antes de esta fecha se mantiene el incumplimiento, e incluso puede promoverse un desacato; dando lugar a falta disciplinaria. Por tanto, para esta Sala Disciplinaria no resulta válido contar el término de prescripción de la acción disciplinaria desde el día en que se emitió la sentencia de tutela, puesto que al parecer se produjo un incumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, omisión que se extiende en el tiempo; de donde se desprende que sólo el momento en que la empresas demandada, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, cumpla efectivamente la orden dada, cesa la omisión y es el tiempo que permite fijar la fecha de corte para iniciar el conteo de los 5 años que tiene el Estado para poner en movimiento el aparato disciplinario; pero dentro del expediente no hay prueba de tal acatamiento, luego la obligación se mantiene. Entonces, se trata de obligaciones que surgen para los investigados desde y con

base en el fallo de tutela y, de no acatarse este mandato expreso, indudablemente se esta frente a una conducta que puede dar lugar a falta disciplinaria al no cumplir los fallos de los jueces, que es mandato fundamental en un Estado Social de Derecho, máxime cuando están de por medio derechos de los extrabajadores quienes pudieron ver afectado su mínimo vital. No sobra decir que tratándose de las acciones de tutela, el amparo se produce revisando si hay vulneración al derecho fundamental, independiente de la conducta del agente que de lugar a esta situación, razón por la cual es el proceso disciplinario 10 la oportunidad para estudiar si el sujeto implicado actuó con culpabilidad o si existen causales de exclusión de responsabilidad, aspectos que no son materia de estudio en el marco de las acciones de tutela. Aunque se ha dejado claro el tema del fenómeno de la prescripción, es importante que los quejosos sepan que no les asiste ninguna razón para considerar que la prescripción de la acción disciplinaria fuese interrumpida por la presentación de la queja o por la decisión de apertura de indagación preliminar, como lo sostienen en su recurso, puesto que dentro del periodo de cinco (5) años fijado para el Estado, no sólo se debe iniciar la respectiva investigación, sino que además debe haberse proferido fallo sancionatorio que se encuentre en firme. Para concluir, esta Sala ordenará revocar la decisión de archivo de la indagación preliminar ordenada por la primera instancia, y en su lugar se ordenará la apertura de investigación contra el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, responsables de

introducir los correctivos para concretar la conmutación pensional.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia de julio 25 de 2006, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, resolvió ordenar la terminación de la indagación preliminar radicada bajo el No 014-134641-05, adelantado en contra de funcionarios en averiguación de responsables de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación y de la

11 Superintendencia de Sociedades; y en consecuencia, se ordena realizar APERTURA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA contra los servidores públicos involucrados en las conductas señaladas; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR, por la Secretaría de esta Sala, la determinación adoptada al quejoso recurrente, señores CIRO ANTONIO ROJAS AGUDELO Y ORLANDO

NEUSSA FORERO, quienes se ubican en la calle 39 A No 16-45, Bogotá, previniéndole que contra la misma no procede ningún recurso por la vía gubernativa. TERCERO. Surtido el trámite de comunicación, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y anotaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado 12

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada EMSH/ DACR/ wgrh Expediente No. 014 -134641-05 13