PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Cinco años contados a partir del último acto cons

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades en la venta de la antigua plaza de mercado del municipio de Mocoa PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta SANCIÓN DISCIPLINARIA-Tesis del Consejo de Estado sobre cuándo debe entenderse impuesta La jurisprudencia de la Corporación acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, no ha sido unánime, existiendo tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria. b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. - La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción del término prescriptivo …, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva n.° 010 del 10 de mayo de 2010, señaló que el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso,

conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009. SOLICITUD DE NULIDAD-No se vulneró ni el derecho de defensa ni el debido proceso/NULIDAD-Cuando se resuelve en el fallo no es susceptible de ningún recurso …, ningún derecho se le ha vulnerado al disciplinado, pues en su momento se le resolvió la nulidad planteada, notificándosele la misma por estado, sin que en esa oportunidad se interpusiera el recurso reposición que ahora reclama. Incluso, el a quo se pronunció nuevamente sobre los mismos motivos que ya habían sido examinados. Además de lo anterior, ha sido doctrina reiterada de la Procuraduría General de la Nación que las nulidades planteadas antes del fallo, que no fue en este caso como se explicó en precedencia, se pueden diferir al momento del fallo, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La nulidad que se resuelve en el fallo no es susceptible de ningún recurso, por cuanto conforma con el fallo una unidad, siendo procedente únicamente el recurso de apelación. …, no le es dable a esta instancia resolver primero la solicitud de nulidad, pues una vez proferido el fallo de primera instancia, las nulidades planteadas con ocasión de Radicación n.° 1615219 este deben encauzarse a través del recurso de apelación y resolverse en el fallo de segunda instancia, más en este caso, cuando se advierte que los motivos alegados por la defensa no enervan la acción disciplinaria. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-No se vulneró por presentar propuestas un día después de vencido el término

…, esta instancia no encuentra que el conocimiento del valor de una de las propuestas un día después de vencido el término para presentar propuestas hubiera significado una violación al principio de transparencia. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Argumenta la Corte Constitucional que se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina de la PGN ILICITUD SUSTANCIAL-Es uno de los elementos que configuran la falta disciplinaria En el presente caso, a pesar de que hubo una omisión de registrar la orden de cancelación del embargo que existía sobre el inmueble antes de iniciarse el proceso contractual, una vez se conoció la situación, se registró la cancelación del embargo y la escritura de compraventa, sin afectarse el ejercicio de la función pública; y por tanto, no concurre uno de los elementos que configuran la falta disciplinaria, como es el de la ilicitud sustancial. PREJUDICIALIDAD PENAL-En materia disciplinaria La prejudicialidad penal en materia disciplinaria es un tema debatido y superado en la doctrina y en la jurisprudencia. La Corte Constitucional en la sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006, claramente, señaló que la aplicación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no está supeditada al pronunciamiento del juez penal: FALTA GRAVÍSIMA-Doctrina de la PGN sobre el numeral 1º. del art. 48 de la ley 734 de 2002 La doctrina de la Procuraduría General de la Nación ha señalado que la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, …, se refiere a la

descripción objetiva de la conducta delictiva y a que en la ley penal sea sancionable a título de dolo. Pero ello no significa que la conducta en el campo disciplinario pueda atribuirse a título de dolo o culpa, por cuanto en materia disciplinaria se está condicionado únicamente al tipo objetivo. 2 Radicación n.° 1615219

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Aprobado en acta de sala n.°07 Radicación n.°: 161 – 5219 (162 – 152718 – 2006) Disciplinado: ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE Entidad y cargo: Alcalde Mocoa (Putumayo) Quejoso: HENRY ALBERTO CHÁVEZ CADENA Fecha de la queja: 11 de diciembre de 2006

Fecha de los hechos: 28 de noviembre de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE contra el fallo de primera instancia del 31 de agosto de 2011 proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en su condición de alcalde de Mocoa.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de la queja formulada por el señor Henry Alberto Chávez Cadena (fols. 1-13 cuad. 1), el 27 de marzo de 2007, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar por presuntas irregularidades en la venta de la antigua plaza de mercado del municipio de Mocoa (fols. 29-30 cuad. 1). La anterior decisión fue notificada por edicto al implicado (fols. 36-37 cuad. 1).

El 14 de diciembre de 2007, se abrió investigación disciplinaria contra los señores ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE, en su condición de alcalde del Municipio de Mocoa; ERNESTO MURIEL OSPINA, alcalde encargado; MARIO LUIS NARVÁEZ GÓMEZ, secretario de Planeación; y JHONY E. PARDO, jefe de la Unidad Asesora Jurídica (fols. 52-57 cuad. 1). La anterior providencia se notificó por edicto a los disciplinados (fols. 67-70; 149-165 cuad. 1). El 12 de marzo de 2009, se formuló pliego de cargos contra el señor ELVER 3 Radicación n.° 1615219 PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE, en su condición de alcalde del Municipio de Mocoa. Así mismo, se ordenó archivar la investigación en relación con los demás disciplinados, y se acumuló al presente proceso la radicación n.° 162-152718-2006 que venía adelantando la Procuraduría Regional del Putumayo (fols. 132-144 cuad.

2). Al disciplinado ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE se le notificó el auto de cargos mediante edicto (fols. 145-148; 181-183 cuad. 2), y frente a su no comparecencia se le declaró disciplinado ausente y se le designó defensor de oficio (fols. 152 cuad. 2), quien se notificó personalmente del auto de cargos (fol. 151 cuad. 2), presentando sus descargos respectivos (fols. 153-163 cuad. 2). El 25 de agosto de 2009, se negó una solicitud de nulidad presentada por el disciplinado, pero se ordenó notificarle nuevamente el auto de cargos (fols. 163-169 cuad. 3). Es así como, el señor ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE se notificó personalmente del auto de cargos (fols. 180 cuad. 3), presentando, mediante apoderado de confianza, los respectivos descargos (fols. 182-206 cuad. 4). El 19 de noviembre de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 353359 cuad. 4), y el 18 de mayo 2011, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 412-420 cuad. 4). El 31 de agosto de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE, en su condición de alcalde del Municipio de Mocoa, imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad

general por el término de doce (12) años (fols. 423-438 cuad. 4). El 20 de septiembre de 2011, el apoderado del disciplinado interpuso recurso de apelación (fols. 423-438 cuad. 4) y solicitud de nulidad (fols. 498-501 cuad. 5). El 28 de septiembre de 2011, la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fol. 505 cuad. 5).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 423438 cuad. 4):

1. Análisis jurídico y probatorio del primer cargo. En el primer cargo se atribuyó al disciplinado: (i) no haber sometido la venta del inmueble donde funcionaba la antigua plaza de mercado del municipio de Mocoa al sistema de martillo previsto en la Ley 80 de 1993; (ii) sin que previamente se hubiera hecho el estudio de títulos correspondiente; y (iii) haber adelantando el proceso de convocatoria pública n.° 05 de septiembre de 2006 sin la debida planeación y con posible violación de los principios de economía, responsabilidad, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, previstos en la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la primera conducta, a saber, no haber sometido la venta del inmueble 4 Radicación n.° 1615219 donde funcionaba la antigua plaza de mercado del municipio de Mocoa al sistema de martillo previsto en la Ley 80 de 1993, este procedimiento se debía agotar en caso

de que se tratara de una negociación de menor cuantía, la cual se determinaba con el avalúo comercial realizado al predio, con el presupuesto oficial del municipio y con las cuantías para contratar. En el presente proceso se obtuvo el avalúo realizado al predio objeto de venta, pero no se determinó ni el presupuesto oficial del municipio para el año 2006 ni las cuantías de contratación para esa misma vigencia, por lo que es imposible determinar si el disciplinado obró o no en derecho, al optar por la contratación directa para la venta del predio, y en consecuencia, no se derivará reproche disciplinario por esta conducta. En relación con la segunda conducta, se estima que hace parte de la tercera censura, de manera que se analizaran de manera conjunta. Está demostrado que el Concejo Municipal, mediante Acuerdo n.° 24 del 28 de septiembre de 2006, facultó y autorizó al alcalde para la venta de los predios no generadores de ingresos corrientes y para la legalización de los predios sin escritura a favor del municipio hasta el 30 de noviembre de 2006. Para la venta del inmueble donde funcionaba la antigua plaza de mercado del municipio de Mocoa se tuvo como valor base de la transacción el avalúo realizado en octubre de 2006 por la Lonja de Propiedad Raíz de Nariño (Putumayo) por valor de $895.744.950. El 2 de octubre de 2006, mediante la Resolución n.° 1291, el alcalde declaró abierta la Convocatoria Pública n.° 05, con el objeto de vender como cuerpo cierto el lote de terreno y la edificación en el levantada por la suma de $895.744.950.

El 24 de noviembre de 2006, mediante la Resolución n.° 1490, el alcalde adjudicó el inmueble “Antigua plaza de mercado” a la sociedad MACROANDINA S.A., representada por el señor Orlando Rafael Martínez Martínez. En la misma fecha, las partes suscribieron acta de compromiso para que el ente territorial entregara saneado el inmueble de cualquier tipo de ocupación de hecho, pleitos pendientes y demandas o gravámenes que lo afectaran. El 28 de noviembre de 2006, se otorgó la Escritura Pública n.° 1911 en la Notaría Única de Mocoa. La falta de transparencia del proceso de selección quedó en evidencia con las manifestaciones del alcalde ante el Concejo Municipal, según las cuales se ocupó de conocer el monto de las ofertas económicas antes de la fecha prevista para la apertura de los sobres respectivos, tal como consta en el acta n.° 104 del 1 de noviembre de 2006: «Ya se cerró la radicación de propuestas, estaba hasta el 31 de octubre, hay tres propuestas y solo he abierto una que esta en $901.000.000.oo, las demás todavía están cerradas porque las acabamos de recibir ayer». Era deber del burgomaestre respetar los términos y condiciones previstas en el procedimiento establecido por él mismo para seleccionar al comprador del inmueble, pese a lo cual prefirió quebrantar no solo sus propias reglas, sino los principios que rigen la contratación estatal, al abrir uno de los sobres presentados y al no tener en cuenta la totalidad de las ofertas presentadas oportunamente durante el proceso, toda vez que sin motivación alguna y sin hacer mención a la totalidad de ellas, solo

5 Radicación n.° 1615219 dos de las cinco fueron consideradas para la selección, con el agravante de no haber adjudicado a la de mayor valor. La oferta de la señora Rosa Elvia Chacua Rosero por valor de $955.000.000 fue presentada dentro de los términos previstos en el cronograma, y su valor era mayor al de la propuesta que resultó favorecida ($905.000.000). Es así como, «El implicado desconoció el principio de economía contractual previsto en el numeral 1 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 según el cual, en lo que interesa al proceso en términos de la conducta atribuida, en las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia del contratista, se cumplirán y establecerán los procedimientos necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable, toda vez que sin esperar la fecha de apertura de los sobres contentivos de las propuestas económicas conoció al menos el valor de una de ellas y así se lo hizo saber al Consejo (sic) Municipal». Igualmente, se desconoció el principio de planeación, consagrado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, según el cual con la debida antelación al procedimiento deben elaborarse los estudios requeridos, que para este caso específico se refieren al estudio de títulos indispensable para realizar legalmente la transacción y poder hacer la tradición del inmueble al comprador, lo cual se dificultó debido a la existencia de un embargo sobre el predio mucho antes del inicio de la convocatoria. En efecto, el 15 de febrero de 2007, el representante legal de MACROANDINA S.A.

le manifestó al alcalde que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Mocoa negó el registro de la escritura de compraventa por encontrarse vigente, según sentencia del Tribunal Administrativo de Pasto, un embargo, el cual no había sido levantado por el municipio, y que existía antes de iniciarse la convocatoria pública n.° 05 de septiembre de 2006. El Tribunal Administrativo de Pasto, mediante oficio del 30 de agosto de 2004, ordenó la cancelación del embargo, es decir, que desde la apertura de la convocatoria pública se había ordenado el levantamiento del gravamen, pero solo se hizo la anotación en la Oficina de Instrumentos Públicos el 12 de abril de 2007, a instancias del representante legal de MACROANDINA S.A., como lo establece el artículo 756 del Código Civil: «Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos». La falta se calificó como gravísima, en razón del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima.

2. Análisis jurídico y probatorio del segundo cargo. Al alcalde se le atribuyó haber realizado objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito, como es el delito de interés indebido en la celebración de contrato, tipificado en el artículo 409 del Código Penal, conducta que fue ratificada durante el juicio disciplinario y no desvirtuada por la defensa, pese a sus esfuerzos argumentativos.

En materia de concursos es posible que con una misma conducta un servidor transite

por varias faltas, y con esa misma actuación puede recorrer además una descripción típica consagrada en la ley como delito, o a la inversa, cuando el funcionario comete el delito puede incurrir en la comisión de una falta disciplinaria, lo cual no le impide al 6 Radicación n.° 1615219 operador penal o disciplinario investigar las actuaciones en el marco de sus competencias. «Por tanto habida consideración de la autonomía e independencia de que goza la potestad sancionadora del Estado en el proceso disciplinario es posible adelantar la acción por la realización de conductas descritas en la ley como delitos, así lo ha pregonado con insistencia la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, al revisar la constitucionalidad de la norma citada y en tutelas impetradas por supuesto quebrantamiento de la prohibición nom bis in ídem, al adelantar procesos disciplinarios por la comisión de conductas delictivas previstas en el código penal». Habiéndose establecido las irregularidades en que incurrió el señor ELVER PORFIDIO CERÓN CHICUNQUE durante el proceso de convocatoria pública n.° 05 de septiembre de 2006, como se examinó al desarrollar el primer cargo, procede el despacho a sustentar que el alcalde incurrió en la descripción típica del artículo 409 del Código Penal, a saber, interés indebido en la celebración de contratos. En primer lugar, está demostrada la adjudicación que el disciplinado hizo de la citada convocatoria pública para la venta del inmueble “Antigua plaza de mercado” de propiedad del Municipio de Mocoa a la sociedad MACROANDINA S.A. El segundo ingrediente del ilícito se refiere al interés indebido, el cual está

demostrado con los medios probatorios obtenidos: - Declaración extraproceso rendida el 19 de febrero de 2007 ante el Notario Único de Mocoa por Carlos Alberto Córdoba Cárdenas, quien manifestó ser conocedor directo de los pormenores de la venta del inmueble por su amistad con el comprador, a quien puso en contacto con el alcalde a instancias de este; agregó que el alcalde dijo tener interés en vender en forma directa el inmueble por valor cercano a los $950.000.000 con una comisión para el declarante de $40.000.000 que se pagaría directamente por el comprador del terreno, $60.000.000 se fijaron como bonificación para el burgomaestre y $50.000.000 que se repartirían entre siete concejales que aprobarían dicha venta. Manifiesta el declarante que esa propuesta se realizó en conversación sostenida en la casa del alcalde, en la que participó el concejal Alberto Montezuma. El señor Córdoba Cárdenas afirmó que la negociación se realizó según lo convenido y su cliente pagó el valor acordado como precio del inmueble y los costos extras exigidos por el alcalde, pero que a él no le han cancelado la comisión. Así mismo, afirmó que el alcalde le manifestó que solo se cancelaron $7.000.000 para cada uno de los siete concejales y que para pagarle su comisión no había alcanzado, ofreciéndole en su defecto contratos con el municipio, pero que él no los aceptó debido a su escaso valor. Por último, el declarante señaló que el señor Henry Chávez también fue invitado para

proponer la compra del inmueble, a quien se le aseguró que el inmueble sería para él, pero que realizara una propuesta por $900.000.000, y así procedió. - En declaración del 25 de junio de 2007, el señor Luis Alfonso Bastidas, concejal, afirmó que en sesiones de octubre de 2006 y en las extraordinarias de noviembre se le preguntó al alcalde si había vendido el inmueble, quien manifestó que tenía tres propuestas, y que había abierto una. 7 Radicación n.° 1615219 - Eduardo Antonio Pérez Rosero en declaración del 25 de junio de 2007 precisó que el 6 de septiembre de 2006 el alcalde le recibió al señor Henry Chávez Cadena una propuesta de $860.000.000, la que llevó el declarante personalmente al alcalde por petición del señor Chávez para evitar que la conocieran otras personas. Así mismo, señaló que días después el alcalde le pidió a Henry Chávez otra oferta porque la primera se había perdido, por lo que se presentó una segunda propuesta el 3 de octubre de 2006 por $870.000.000, pero el alcalde solicitó su cambio por una de mayor valor, habida cuenta que se había presentado una propuesta más alta. Es así como, el 20 de octubre de 2006 se hace el tercer ofrecimiento por valor de $901.000.000. - El señor Luis Benigno Córdoba Cerón manifestó en declaración del 18 de julio de 2007: […] el Alcalde le manifestó al Concejo Municipal de que habían tres propuestas, en las que mencionaba al comerciante de Mocoa Henry Chávez, y manifestaba el señor

alcalde que era la mejor propuesta y por lo tanto había la posibilidad de hacer negocio con el señor Henry Chávez, este señor era el único proponente que yo conocía, por lo tanto, algunos de los Concejales aprobaron la venta he (sic) predio para que a conciencia y conforme la ley ordena el señor alcalde quedaba autorizado para la venta del predio, […] luego señor alcalde manifestó que había hecho negocio del predio con un comerciante de la ciudad de pasto de Apellido Benavides». - Al proceso se aportaron las diligencias practicadas por servidores en ejercicio de funciones de Policía Judicial para la Fiscalía 20 Local del Municipio de Mocoa, con fundamento en la denuncia formulada por el alcalde contra Eduardo Pérez por delitos de injuria y calumnia. Dichos servidores practicaron las siguientes diligencias que demuestran, igualmente, el interés del alcalde en la venta del inmueble, que se tornó en indebido por tratar de favorecer intereses de terceros: interrogatorio del señor Eduardo Antonio Pérez Rosero y entrevista al señor Henry Alberto Chávez Cadena. A este último al preguntársele si era verdad que el alcalde le solicitó $50.000.000 por fuera del negocio para entregárselos a algunos concejales, contestó: «Si es verdad, a mi me dijo que 07 concejales le solicitaban la suma de 07 millones de pesos cada uno para que le autorizaran la venta de dicho lote, mas yo nunca le entregue (sic) ninguna cantidad de dinero y posteriormente a los 30 días me llego (sic) un comunicado de la alcaldía de Mocoa y firmada por el señor ELVER CERÓN, donde me comunicaba que el lote ya fue vendido a

otra persona». Así mismo, se le preguntó al señor Henry Alberto Chávez Cadena si se había reunido con el alcalde en Bogotá en el Hotel Virrey el 8 de noviembre de 2006 para hablar del negocio y qué trataron en dicha reunión, contestando: «Si fue verdad que me reuní en ese hotel con el señor alcalde ELVER CERON, en horas de la mañana, más o menos 07:00 horas y allí fue donde el señor alcalde, me insinuó que había que dar 50.000.000 de pesos para entregarles de a 07 millones de pesos a 07 concejales para que aprobaran la venta del lote, pero no llegamos a ningún acuerdo, yo le manifesté respecto a esto que lo iba a pensar y que me iba a asesorar y en conclusión no se llegó a ningún acuerdo puesto que me parecía una propuestas totalmente irregular por parte del alcalde». También se aportaron a la investigación las entrevistas realizadas por Policía Judicial a los concejales Luis Benigno Córdoba Cerón, Jimmy Alberto Meza Sevillano, Guillermo Arturo López, Manuel Humberto Naya Sararty, Servio tulio Muñoz Cerón y Alberto Montezuma, quienes fueron contestes en afirmar que no les consta que se 8 Radicación n.° 1615219 hubiera ofrecido o recibido dineros para la aprobación del proyecto de la venta del lote. En este orden de ideas, está demostrado que el interés del alcalde en la venta del inmueble fue indebido, toda vez que era su objetivo favorecer los intereses de terceros, y por tanto, será sancionado por la realización objetiva del delito previsto en el artículo 409 del Código Penal, consagrado como falta gravísima en el numeral 1

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La falta se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima.

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 441-490 cuad. 5):

1. Solicitud de nulidad. El fallo de primera instancia desconoce el derecho de defensa y el debido proceso por no haber reconocido el recurso de reposición contra la decisión que negó una nulidad y por no haber resuelto la petición de nulidad dentro de los cinco días siguientes a la solicitud. «El Despacho A quo, estaba en la obligación legal de decidir previamente la nulidad solicitada y en caso de negar la nulidad, informar que contra dicha providencia procedía el recurso de reposición. En la providencia impugnada el A quo, decide que contra la providencia sólo procede el recurso de apelación, a pesar que en ella decidió la nulidad y a sabiendas que contra la negación de la nulidad solicitada sólo procede por expresa mandato legal, el recurso de reposición».

Por tanto, se solicita decretar la nulidad del fallo y en su defecto se proceda a conceder el recurso de reposición de la nulidad solicitada; y una vez se resuelva o no se interponga el recurso de reposición, se deberá proferir el fallo respectivo.

2. Sustento de la impugnación frente al sentido del fallo. 2.1. En relación con el supuesto desconocimiento de la oferta presentada por la señora Chacua Rosero, el a quo valoró de manera errada el medio de prueba

documental, para lo cual se adjunta copia de la oferta que tiene fecha del 26 de octubre, pero la fecha de recibido en el municipio es del 3 de noviembre de 2006, esto es, por fuera de la fecha establecida en los pliegos de condiciones, los cuales son vinculantes para la administración y para los posibles oferentes. Igualmente, se anexa certificación sobre la fecha de recibo de la oferta de dicha señora y fotocopia de la planilla de ingreso respectiva. 2.2. Frente al argumento de que el disciplinado ante el Concejo Municipal el 1 de noviembre de 2006 afirmó que conocía ya una oferta, es evidente que podía y debía conocer no sólo una oferta, sino todas las presentadas, debido a que el cierre para presentar ofertas vencía el 30 de octubre de 2006, y las evaluaciones y calificaciones debían ser presentadas el 17 de noviembre de 2006 en audiencia pública. 9 Radicación n.° 1615219 Es así que el disciplinado actuó en cumplimiento de un deber legal, y no bajo interés antijurídico. El fundamento de la acción disciplinaria es la ilicitud sustancial, entendida como la afectación de los deberes funcionales del servidor investigado, sin justificación alguna, y en el presente caso, no se ha demostrado que el disciplinado haya vulnerado los deberes funcionales que le correspondían como mandatario municipal. El a quo sostiene que el disciplinado incurrió en violación del principio de planeación por no haber realizado el estudio de títulos, pero el despacho no manifiesta qué norma establece el estudio de títulos como requisito para realizar un contrato de compraventa de un bien inmueble, más cuando el ente territorial es el vendedor.

De conformidad con las normas de la Ley 80 de 1993 (art. 13), del Código Civil y Código de Comercio, en el contrato de compra de bien inmueble no existe el deber u obligación de realizar estudio de títulos. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que la venta de cosa ajena es lícita, por ende, la conducta de la administración fue ajustada a derecho. La venta de bienes embargados es legal, pero genera nulidad del contrato, si esta es alegada oportunamente; en el supuesto de que el municipio hubiese vendido el bien inmueble con el embargo que restringía su transferencia o tradición, el vendedor está en la obligación de entrar a solucionar y sanear el bien de vicios redhibitorios, y por ende, la conducta del disciplinado fue ajustada a derecho. El contrato de compraventa no fue demandado de nulidad, y por tanto, quedó ratificado o saneada la nulidad. En otras palabras, la ausencia del estudio de títulos del bien inmueble en caso que existiera como deber funcional del alcalde, debe afectar de manera directa la función pública; en el caso presente la ilicitud sustancial no se encuentra demostrada, lo que hace que la conducta sea atípica. 2.3. Frente a la conducta tipificada en el artículo 409 de la Código Penal, el fallador de primera instancia determina la culpabilidad a título de culpa gravísima, lo que demuestra la inocencia del disciplinado, ya que la conducta investigada debe ser realizada a título dolo, no de culpa gravísima. El a quo debió realizar la adecuación típica respectiva y no limitarse a manifestar formalmente que el disciplinado incurrió en la conducta penal descrita en el artículo

409 del Código Penal, y en el proceso no demuestra el interés del disciplinado. El fallo afirma que el disciplinado tiene interés al no evaluar la oferta de la señora Chacua Rosero, cuando esta oferta fue presentada extemporáneamente. «Que mi poderdante solicitó dinero para comprar a los concejales para lograr la venta del bien inmueble, no es cierto, el acuerdo municipal autorizando la venta estaba sancionado, es decir, la razón o móvil no existe. El fallo se sustenta en testigo tachado por la defensa, por la forma en que se decretó y practicó dicha prueba en forma secreta. Aunado a que la razón del dicho no fue confirmado, demostrando el interés del a quo en sancionar a mi poderdante y no cumplir el mandato legal de investigar lo favorable y desfavorable, situación que vulnera el derecho defensa y debido proceso y viola la ley». 10 Radicación n.° 1615219 La otra razón esgrimida por el fallador es la manifestación del disciplinado en el concejo municipal, en el sentido que ya conocía el valor de una propuesta, momento para el que el disciplinado como miembro del comité evaluador tenía la competencia fu