PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - El fallo no se profirió dentro de los cinco años

FALLO ABSOLUTORIO-A favor del Alcalde del municipio de Chitá Boyacá por atipicidad en la conducta, incongruencia del fallo y por prescripción de la acción VALORACIÓN PROBATORIA-La etapa precontractual quedó finiquitada con el acuerdo de voluntades El valor del contrato y dentro del mismo el de la retroexcavadora se venía indicando desde la etapa precontractual y quedó finiquitado con el acuerdo de voluntades suscrito el 30 de septiembre de 2010 por el investigado en calidad de Alcalde Municipal, un delegado del representante legal de EMCOOP como contratista y con el visto bueno de Jefe de Planeación y Asesor Jurídico. Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del tesorero como en el presente caso, quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este caso el Alcalde Municipal. INCONGRUENCIA DEL FALLO-Entre el cargo y la norma citada como infringida generando una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto desde la realización de los estudios previos, tal como se lee en las consideraciones del contrato 082 ya se venía manejando el valor del contrato y dentro de éste el específico de la retroexcavadora, que posiblemente éstos fueron realizados por persona diferente al Alcalde, porque no está

acreditado dentro del plenario, pero que éste patentó con la suscripción del contrato generando allí su responsabilidad como ordenador del gasto y responsable de la contratación en el municipio. Es procedente señalar que el registro presupuestal, aún entendido como requisito de ejecución, fue el No. 1023 del 30 de septiembre de 2010, lo que se constituye en argumento adicional para concluir que la obligación de pagar el valor estipulado nació a la vida jurídica el 30 de septiembre de 2010 y allí se consolida la responsabilidad del contratante. Nos lleva a concluir que la conducta endilgada “Pagar” no encuadra en la norma descrita porque ésta hace parte de la ejecución del contrato o sea pos contractual y la norma limita la tipificación a la etapa precontractual y contractual la que culmina con la suscripción del contrato, por lo tanto, este despacho considera que existe una ambigüedad, una incoherencia entre el cargo y la norma citada como infringida lo cual generaría una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y por lo mismo fundamento para una eventual demanda ante el Contencioso Administrativo. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No está claro el fundamento legal y coherente entre el pago de una obligación surgida con la suscripción del contrato En sentencia C-818/05 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE de manera condicional la expresión subrayada contenida en el numeral 31, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación

directa o en normas legales que desarrollen esos principios.” Cabe señalar que en el pliego de cargos se le citan como normas violadas las siguientes: ley 136 de 94 artículo 91 numeral 5 que hace referencia a la función del alcalde de Ordenar los gastos y celebrar los contratos, ley 80 de 93 artículo 26 sobre el principio de responsabilidad numeral 1, 2 y 4 que se refieren en su orden buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, responsabilidad de los servidores públicos, de manera genérica y las actuaciones de los servidores públicos presididos por las reglas sobre la administración de bienes ajenos sin que este despacho encuentre claro el fundamento legal y coherente entre el pago de una obligación surgida con la suscripción del contrato, el pago de esa obligación y la violación del principio de responsabilidad. Decantada la actuación fáctica realizada dentro del contrato 082 de 2010 suscrito por el aquí investigado, tenemos que éste se suscribió el 30 de septiembre de 2010 fecha que se tiene como la del surgimiento de la obligación jurídica de un lado, del surgimiento de responsabilidad para el alcalde investigado de otro y de la culminación de la etapa contractual de otro, de aquí en adelante se tiene como etapa de ejecución o pos contractual. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-No se puede imputar un hecho de la etapa pos contractual a la contractual El cargo se imputó tipificado en la etapa contractual, “Conducta con la cual puede verse incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Único – C.D.U. al participar en la etapa

contractual con detrimento del erario público.” (Negrilla y subrayado del despacho) etapa que como ya se dijo, culmina con la celebración del contrato y las actuaciones subsiguientes, como el pago del valor hacen parte de la ejecución, son consecuencia de la celebración del contrato, son posteriores es decir hacen parte de la etapa de ejecución, por lo tanto, no se puede imputar un hecho de la etapa pos contractual a la contractual porque entonces aquel deviene en atípico y no resistiría un análisis ante el Contencioso Administrativo en un eventual control de legalidad. IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO-Se sancionó al investigado en calidad de Alcalde del municipio de Tasco Boyacá cuando es alcalde del municipio de Chita No sobra advertir sobre la precisión que ha de tener el operador disciplinario al tomar una decisión de fondo, máxime cuando de derecho sancionador se trata y cuando ésta es susceptible de control de legalidad, pues si vemos con detenimiento la parte resolutiva del fallo del primera instancia se está sancionado al investigado en calidad de “Alcalde del municipio de Tasco – Boyacá” cuando se le adelanta acción en calidad de alcalde del municipio de Chita, lo que puede ser argumento para posible demanda en contra de la Procuraduría. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-El fallo no se profirió dentro de los cinco años subsiguientes a la ocurrencia del hecho Teniendo claro el momento de la celebración del contrato, 30 de septiembre de 2010 y el de la suscripción del fallo de primera instancia 6 de octubre de 2015, aún más el de su notificación, surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años

subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acción ocurrió el fenómeno de la prescripción y como consecuencia de ello la decisión de primera instancia se debe revocar. La jurisprudencia se ha referido a la prescripción referente a hechos ocurridos hasta antes de entrar en vigor la ley 1474 de 2011 como en el presente caso. 2 Con fundamento en las anteriores consideraciones, debe concluir este despacho que existen fundamentos suficientes para revocar la decisión sometida su conocimiento en recurso de alzada. DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional CONTRATACIÓN ESTATAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado FALTA GRAVÍSIMA-Jurisprudencias de la Corte Constitucional PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3

DEPENDENCIA PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACÁ RADICACIÓN IUS 2010 – 420639, IUC D – 2012-42 –342181

DISCIPLINADO LUIS EDUARDO CRUZ OCHOA

CARGO – ENTIDAD Alcalde Municipal Chita 2008-2011

INFORME INFORME DE SERVIDOR PUBLICO FECHA INFORME 15 de diciembre de 2010

FECHA HECHOS Vigencia 2010 ASUNTO Fallo de segunda instancia (Artículo 171 Ley 734/02) Tunja, 10 de diciembre de 2015

I. - ANTECEDENTES La Señora Procuradora Provincial de Santa Rosa de Viterbo, mediante auto del 4 de noviembre de 20151, concedió el recurso de apelación ante este despacho del

fallo de primera instancia No. 17 del 6 de octubre de 2015 proferido dentro del expediente del encabezado. II.- IDENTIDAD DEL INVESTIGADO Se trata del señor LUIS EDUARDO CRUZ OCHOA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.228.532 de Duitama, quien se desempeñó como Alcalde Municipal de Chita durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, de acuerdo con la certificación de fecha 15 de abril de 2011.

III.- LA PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN2

El recurso de apelación que nos ocupa, recae sobre el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso disciplinario radicado con el número IUS 2010 – 420639, IUC D – 2012-42 –342181 por medio del cual, la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, resuelve sancionar al señor LUIS EDUARDO CRUZ OCHOA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.228.532 de Duitama en su condición de Alcalde Municipal de Chita – Boyacá, imponiéndole una sanción de SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE CUATRO (4) MESES al encontrarlo responsable de la comisión de una falta GRAVÍSIMA cometida a titulo de CULPA GRAVE como consecuencia del cargo: “Usted señor LUIS EDUARDO CRUZ OCHOA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.228.532 de Duitama, en su condición de Alcalde Municipal de Chita y ordenador del gasto, al parecer mediante el comprobante de egreso No. 1194 y orden de pago No. 1162 del 26 de

octubre de 2010, pagó un mayor valor en la adquisición para la Alcaldía Municipal de un vehículo automotor tipo retroexcavadora cargador modelo 2011, ejecutada 1 Folio 1178 2 Folios 1155 a 1170 4 mediante el contrato No. 082 del 30 de septiembre de 2010, celebrado con la empresa Cooperativa para la Gestión y Administración de Entidades Territoriales ENCOOP LTDA, representada por la señora MARIA VICTORIA MORA FONSECA, por un valor de 255.000.000, con un sobrecosto del 10.02% equivalente a $23.217.480. Conducta con la cual puede verse incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Único – C.D.U. al participar en la etapa contractual con detrimento del erario público.”

IV.- RECURSO DE APELACION3

Mediante memorial radicado en la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo el investigado a través de apoderado judicial radicó recurso de apelación presentando argumentos que se sintetizan así: Pide que se tengan en cuenta los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y en el escrito de descargos, citando que no hay soporte probatorio para sancionar, que la primera instancia ignoró valores que afectan el valor final de la maquinaria adquirida tales como “los adicionales” y que no estaban a cargo del vendedor. Como segundo argumento señala la Prescripción de la Acción Disciplinaria considerando que los hechos datan del 30 de septiembre de 2010, fecha de

suscripción del contrato No. 082. Con base en lo anterior pide que sea declarada la prescripción de acción disciplinaria y en consecuencia el archivo de las diligencias. V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En virtud de la competencia otorgada en los artículos 74 y siguientes del CDU, en concordancia con el numeral 3º, del artículo 75, del Decreto 262 de 2000, procede este Despacho a resolver en segunda instancia, el caso sub examine. El parágrafo del Artículo 171 de la Ley 734 de 2002, prevé que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de la impugnación, por lo tanto, la Procuraduría Regional de Boyacá determinará si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Con antelación al razonamiento fáctico y jurídico tendiente a determinar si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniendo como referente el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales 3 Folios 1174 a 1176 5 como el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte4, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los

servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquél. La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario. “Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del Estado5. En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción (tipicidad), que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad).

Partiendo de las anteriores consideraciones y del cargo endilgado procede el despacho a analizar el fallo de primera instancia y los argumentos de la impugnación teniendo como soporte para ello la apreciación integral del recaudo probatorio allegado al expediente lo cual hará bajo la óptica de la experiencia y de la sana crítica. Se estructura el análisis jurídico bajo tres aspectos esenciales: 1) La determinación del acto que fija el valor de la maquinaría. 2) El cargo formulado y la tipicidad, y 3) El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. 1.- La determinación del acto que fija el valor de la maquinaría. Señala el contrato No. 082 del 30 de septiembre de 2010 que el valor del mismo es la suma de $435’000.000 discriminados así: Volqueta Sencilla (…) $180’000.000, Retroexcabador marca CASE (…) $255’000.000, previas algunas consideraciones: “Que el municipio adelantó el proceso de licitación pública MCH-LP-003 de 2010, comunicando a la cámara de comercio con oficio de fecha 26 de julio de 2010, que 4 Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación Nº 162-79713-2002. 6 se publicaron los pliegos de condiciones y el aviso respectivo en el SECOP y el estudio de conveniencia, se publicó el aviso de prensa en cumplimiento de lo descrito en el decreto 032 del 27 de agosto de 2010, se dio apertura formal al proceso (…) donde se presenta como única proponente, LA EMPRESA

COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES EMCOOP LTDA (…)”, Se señala igualmente que se realizó la calificación por parte del comité de evaluación y que surtido el trámite legal se expidió la Resolución No. 043 del 29 de septiembre de 2010 adjudicando la licitación mencionada y viabilizando la celebración del contrato por el valor total y discriminado antes indicado. Consta en la clausula decima del contrato la imputación presupuestal así. “(…) disponibilidad presupuestal No. 265 de fecha 01 de julio de 2010 por valor de $ 255.000.000.oo de los rubros (…)” 6 A folios 762 y 763 de la expediente se encuentra la póliza No. 10000004 y el acta de aprobación de la misma, para garantizar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del contrato No. 082 de 2010 por valor de $435’000.000 teniendo como fecha de aprobación el 30 de septiembre de 2010 y como vigencia de la póliza del 30 de septiembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011. Lo anterior nos lleva a concluir que el valor del contrato y dentro del mismo el de la retroexcavadora se venía indicando desde la etapa precontractual y quedó finiquitado con el acuerdo de voluntades suscrito el 30 de septiembre de 2010 por el investigado LUIS EDUARDO CRUZ OCHOA en calidad de Alcalde Municipal, un delegado del representante legal de EMCOOP como contratista y con el visto bueno de PEDRO JESÚS GONZALEZ PÉREZ Jefe de Planeación y JOSÉ ANTONIO

CÁRDENAS Asesor Jurídico. Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del tesorero como en el presente caso, quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este caso el Alcalde Municipal. Al respecto es necesario señalar que la actividad contractual es demasiado compleja y requiere para su adecuada realización de la participación de un equipo interdisciplinario conocedor de los diferentes aspectos que allí se manejan, así lo expresó el señor Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC 0945284-2009 al proferir el fallo de única instancia el 25 de septiembre de 2013: “La gestión contractual es un proceso complejo que exige el concurso de más de una persona y la realización de múltiples actividades concatenadas y, en muchos casos, interdependientes; el normal y correcto funcionamiento de las personas jurídicas de derecho público impone que éstas se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deben cumplir se distribuyan entre las dependencias que las conforman y se repartan entre los servidores públicos que están a su servicio” 6 Er contrato o82/2010 folios 390 a 393 7 Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto desde la realización de los estudios previos, tal como se lee en las consideraciones del contrato 082 ya se venía manejando el valor del contrato y dentro de éste el

específico de la retroexcavadora, que posiblemente éstos fueron realizados por persona diferente al Alcalde, porque no está acreditado dentro del plenario, pero que éste patentó con la suscripción del contrato generando allí su responsabilidad como ordenador del gasto y responsable de la contratación en el municipio. En este punto es procedente tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007), Radicación número: 52001-23-31-000-1995-07018-01(14669),

Actor: JAIME ARTURO DORADO MOREANO, Demandado: municipio de Samaniego (Nariño): “A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del

contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En reciente providencia, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399; auto del 27 de enero de 2000, Expediente 14935;

Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006; expediente 15.307; actor: Sergio David Martínez.” (Negrilla y subrayado de este despacho). 8 A pesar de lo anterior, es procedente señalar que el registro presupuestal, aún entendido como requisito de ejecución, fue el No. 1023 del 30 de septiembre de 2010, lo que se constituye en argumento adicional para concluir que la obligación de pagar el valor estipulado nació a la vida jurídica el 30 de septiembre de 2010 y allí se consolida la responsabilidad del contratante. 2.- El Cargo formulado. Se le endilga al investigado el “Usted (…) pagó un mayor valor en la adquisición para la Alcaldía Municipal de un vehículo automotor tipo retroexcavadora cargador modelo 2011, ejecutada mediante el contrato No. 082 del 30 de septiembre de 2010, celebrado con la empresa Cooperativa para la Gestión y Administración de Entidades Territoriales ENCOOP LTDA, representada por la señora MARIA VICTORIA MORA FONSECA, por un valor de 255.000.000, con un sobrecosto del 10.02% equivalente a $23.217.480. Conducta con la cual puede verse incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Único – C.D.U. al participar en la etapa contractual con detrimento del erario público.” (Negrilla y subrayado del despacho) Ahora la citada norma textualmente señala: “31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio

público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” (Negrilla y subrayado de este despacho). Lo anterior nos lleva a concluir que la conducta endilgada “Pagar” no encuadra en la norma descrita porque ésta hace parte de la ejecución del contrato o sea pos contractual y la norma limita la tipificación a la etapa precontractual y contractual la que culmina con la suscripción del contrato, por lo tanto, este despacho considera que existe una ambigüedad, una incoherencia entre el cargo y la norma citada como infringida lo cual generaría una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y por lo mismo fundamento para una eventual demanda ante el Contencioso Administrativo. En sentencia C-818/05 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE de manera condicional la expresión subrayada contenida en el numeral 31, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.” Cabe señalar que en el pliego de cargos se le citan como normas violadas las siguientes: ley 136 de 94 artículo 91 numeral 5 que hace referencia a la función del alcalde de Ordenar los gastos y celebrar los contratos, ley 80 de 93 artículo 26 sobre el principio de responsabilidad numeral 1, 2 y 4 que se refieren en su orden buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, responsabilidad de los servidores públicos, de manera genérica y las actuaciones de los servidores

públicos presididos por las reglas sobre la administración de bienes ajenos sin que este despacho encuentre claro el fundamento legal y coherente entre el pago de una obligación surgida con la suscripción del contrato, el pago de esa obligación y la violación del principio de responsabilidad. 9 Es procedente tener presente otro antecedente jurisprudencial en este sentido como lo es la Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, en la que el alto tribunal constitucional expreso lo siguiente: “(…) la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. (…) (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en sentencias C-1076 de 200M.P. Clara Inés Vargas

Hernández. , C-125 de 200M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. y C-796 de 200M.P. Rodrigo Escobar Gil., se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro (…)”. Decantada la actuación fáctica realizada dentro del contrato 082 de 2010 suscrito por el aquí investigado, tenemos que éste se suscribió el 30 de septiembre de 2010 fecha que se tiene como la del surgimiento de la obligación jurídica de un lado, del surgimiento de responsabilidad para el alcalde investigado de otro y de la culminación de la etapa contractual de otro, de aquí en adelante se tiene como etapa de ejecución o pos contractual. Así las cosas, el cargo se imputó tipificado en la etapa contractual, “Conducta con la cual puede verse incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el 10 numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Único –

C.D.U. al participar en la etapa contractual con detrimento del erario público.” (Negrilla y subrayado del despacho) etapa que como ya se dijo, culmina con la celebración del contrato y las actuaciones subsiguientes, como el pago del valor hacen parte de la ejecución, son consecuencia de la celebración del contrato, son posteriores es decir hacen parte de la etapa de ejecución, por lo tanto, no se puede imputar un hecho de la etapa pos contractual a la contractual porque entonces aquel deviene en atípico y no resistiría un análisis ante el Contencioso Administrativo en un eventual control de legalidad. No sobra advertir sobre la precisión que ha de tener el operador disciplinario al tomar una decisión de fondo, máxime cuando de derecho sancionador se trata y cuando ésta es susceptible de control de legalidad, pues si vemos con detenimiento la parte resolutiva del fallo del primera instancia se está sancionado al investigado en calidad de “Alcalde del municipio de Tasco – Boyacá” cuando se le adelanta acción en calidad de alcalde del municipio de Chita, lo que puede ser argumento para posible demanda en contra de la Procuraduría. 3.- El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. Teniendo claro el momento de la celebración del contrato, 30 de septiembre de 2010 y el de la suscripción del fallo de primera instancia 6 de octubre de 2015, aún más el de su notificación, surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acc