PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - El término de cinco (5) años se entiende interrum

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-El disciplinado omitió exigir al contratista el cumplimiento del objeto contractual PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN-Para las faltas instantáneas La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación, y desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación de la normatividad aplicable RÉGIMEN SANCIONATORIO DISCIPLINARIO-Tesis de la sala/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-El término de cinco (5) años se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa». Frente a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva n.° 010 del 10 de mayo de 2010, señaló que el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la

sentencia del 29 de septiembre de 2009. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-No toda irregularidad conlleva la nulidad/ ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional Es bien sabido, que no toda irregularidad conlleva la nulidad de la actuación administrativa. Así lo ha citado la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo: Finalmente, es pertinente anotar que no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, pues, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, éste se afecta sólo cuando hay privación o limitación de las garantías básicas fundamentales, pues si bien es cierto que toda clase de actuaciones judiciales o administrativas pueden acarrear una violación al debido proceso, la afectación de su núcleo esencial se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afecte el orden justo, violándolo ostensiblemente. ORDENADOR DEL GASTO-Tiene la obligación de hacer que se cumplan estrictamente las normas de contratación como el objeto del contrato Radicado n.° 161 - 5555 Este comportamiento les es imputable a título de culpa, por cuanto en su condición de Ordenadores del Gasto tenían la obligación de hacer que se diera cumplimiento estricto tanto a las normas de contratación, que señalan que el contrato es ley entre las partes como al objeto mismo de éste, sin que el concepto favorable emitido por la Dirección de Ingeniero del Ejército para el recibo de la obra sea justificación alguna de la conducta reclamada, teniendo en cuenta que éste obedeció precisamente a una petición del contratista frente a las

observaciones hechas por el Interventor del contrato en el momento de la entrega misma. DISCIPLINADOOmitió exigir al contratista el cumplimiento cabal del Contrato de Obra En consecuencia, está demostrado que el disciplinado omitió exigir al contratista el cumplimiento cabal del Contrato de Obra n.° 538 del 9 de noviembre de 2006, por cuanto pese a que el interventor había realizado observaciones relacionadas con el voltaje de las instalaciones eléctricas y el gabinete contra incendios, se recibieron las obras de manera definitiva y se liquidó el contrato sin que dichas observaciones hubieran sido subsanadas. FALTA DISCIPLINARIA-Elementos que la configuran ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO-Su fundamento/ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Etapas En relación con este argumento, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la doctrina han sido claras en señalar que la actividad contractual de las entidades estatales comprende la etapa precontractual, la contractual y la liquidación del contrato: Es claro, por tanto, que la actividad contractual del Estado, que consiste en la selección del contratista colaborador, la adjudicación del contrato, su celebración, ejecución y liquidación, configura una típica acción de la Administración (operación administrativa contractual), lo cual implica que ella debe realizarse cumpliendo tanto los principios y las reglas que especialmente la encauzan (Estatuto General de la Contratación y normas legales y reglamentarias expedidas en esta órbita), como todos aquellos principios y reglas de la función administrativa. En la actividad contractual suelen distinguirse varias etapas a saber: i) precontractual, que

comprende el llamado a contratar hasta el perfeccionamiento del contrato; ii) contractual como tal, esto es, la ejecución y cumplimiento del contrato; y iii) la liquidación, que se presenta a la terminación del mismo, para el respectivo corte de cuentas entre las partes y finiquito de la relación obligacional. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUALComprendido en el numeral 1° del art. 26 de la ley 80 de 1993 En el presente caso, el principio de responsabilidad de la actividad contractual está concretado en su numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, citado como violado en el auto de cargos, que dispone: «Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato». Precisamente, al disciplinado se le cuestiona desconocer dicha norma por no haber vigilado la correcta ejecución del Contrato de Obra n.° 538 del 9 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta que recibió de manera definitiva las obras objeto del contrato y liquidó dicho contrato, pese a que el interventor había hecho unas observaciones y estas no se subsanaron. 2 Radicado n.° 161 - 5555 DISCIPLINADO-Se le atribuyó la falta disciplinaria en la modalidad de culpa/ORDENADOR DEL GASTO-Se les encomienda la dirección y manejo de la actividad contractual La Sala confirmará la modalidad culposa en que fue atribuida la falta, por cuanto se advierte

que el disciplinado aceptó la recomendación de la Dirección de Ingenieros del Ejército de recibir las obras, sin examinar que el informe de dicha dependencia hizo solamente una verificación de las cantidades de obra, pero no se refirió específicamente y concretamente a las observaciones que realizó en su momento el interventor. A los ordenadores del gasto se les encomienda la dirección y manejo de la actividad contractual, exigiéndosele la mayor diligencia en el cumplimiento de las funciones de su cargo, por lo que el disciplinado debió corroborar si las anotaciones de la interventoría habían sido resueltas o no; el disciplinado estaba en condiciones de hacerlo, pues tan solo bastaba que revisara el informe y examinara que la mencionada Dirección se hubiera pronunciado una a una de las observaciones por las cuales el interventor no dio su visto bueno para el recibo definitivo de las obras. Mírese que en cuanto al gabinete contra incendio bastaba que se le dijera si la manguera tenía o no los metros exigidos en el contrato, y en cuanto a los problemas en el voltaje de las instalaciones eléctricas que se indicara si existían fallas o no; sin embargo, sobre nada de ello se pronunció la Dirección de Ingenieros del Ejército, teniendo el disciplinado el deber de requerirlos para que se pronunciaran al respecto, pues fue su voluntad que las observaciones del interventor se pusieran a consideración de dicha dependencia. FALTA GRAVÍSIMA CULPOSA-Se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo hasta por noventa (90) días sin derecho a remuneración, Las faltas gravísimas con culpa, como la que se le imputa al disciplinado, se sancionan con

suspensión en el ejercicio del cargo hasta por noventa (90) días sin derecho a remuneración, de conformidad con el numeral 2 del artículo 62 de la Ley 836 de 2003. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios a tener en cuenta Y teniendo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en los artículos 64 y 65 de la Ley 836 de 2033, tenemos por un lado como criterios atenuantes: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente, lo que denota su buena conducta anterior (fol. 936 cuad. 5); (ii) la no trascendencia social de la falta; y (iii) no está demostrado que el disciplinado hubiere actuado por motivos innobles o fútiles, pues no se ha establecido que la actuación del disciplinado estuviere dirigida a favorecer al contratista, sino que el disciplinado ha manifestado a lo largo del proceso que actuó con la finalidad de finiquitar una situación que se había extendido en el tiempo. Y por otro lado, como criterios agravantes tenemos: (i) la jerarquía y mando del funcionario. Valorando unos y otros criterios, y teniendo en cuenta que solo se demostraron dos irregularidades de las advertidas por el interventor, la Sala modificará el término de la suspensión a dos (2) días. 3 Radicado n.° 161 - 5555

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala n.°28

Radicación: 161 – 5555 (IUC – 022 – 168932 –

2008)

Disciplinado: Teniente coronel JULIÁN DARÍO

GIRALDO CORREA Entidad y Cargos: Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate n.° 13

“Cacique Tisquesusa” Quejoso: Rodolfo Castellanos Flores Fecha queja: 10 de agosto de 2007 Fecha de los 26 de noviembre de 2007 hechos: Asunto: Fallo de segunda instancia P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA, comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate n.° 13 “Cacique Tisquesusa”, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares el 28 de septiembre de 2012, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión por el término de cinco (5) días.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de la queja formulada por el señor Rodolfo Castellanos Flores (fol. 2 cuad. 1), el 27 de febrero de 2008, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares abrió indagación preliminar contra funcionarios del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate n.° 13 “Cacique Tisquesusa” por presuntas irregularidades en la ejecución del Contrato de Obra n.° 538 del 9 de noviembre de 2006 (fols. 82-85 cuad. 1).

El 28 de mayo de 2009, se abrió investigación disciplinaria contra el teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA y el mayor ADALBERTO CEBALLOS (fols. 408416 cuad. 3). La decisión se notificó personalmente y mediante edicto a los disciplinados (fols. 419-424 cuad. 3). El 24 de julio de 2009, se incorporó a la presente investigación la indagación preliminar que venía adelantando el comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional (fol. 428 cuad. 3). 4 Radicado n.° 161 - 5555 El 22 de noviembre de 2010, se cerró la investigación, de conformidad con el inciso segundo del artículo 182 de la Ley 836 de 2003 (fol. 365 cuad. 3). El 28 de abril de 2011, se profirió auto de cargos al teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA y al mayor ADALBERTO CEBALLOS, en sus condiciones de ordenadores del gasto como Comandante y Ejecutivo-Segundo Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate ASPC n.° 13 “Cacique Tisquesusa”, respectivamente (fols. 588-597 cuad. 3). A los disciplinados, directamente o a través de sus defensores de oficio, se les notificó personalmente y por edicto la providencia (fol. 603 cuad. 3; 622-624 cuad. 4; 655 cuad. 4), quienes presentaron los correspondientes escritos de descargos (fols. 604-613; 626-629 cuad. 4; 656-661 cuad. 4).

El 22 de septiembre de 2011, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 664669 cuad. 4), y, el 11 de mayo de 2012, se dio traslado para presentar alegatos de conclusión a los sujetos procesales (fols. 846-847, 859-868, 873-882 cuad. 4). El 28 de septiembre de 2012, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares profirió fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó al teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA, en su condición de comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate ASPC n.° 13 “Cacique Tisquesusa”, con sanción de suspensión por el término de cinco (5) días (fols. 885-905 cuad. 4). En relación con el mayor ADALBERTO EFRAÍN CEBALLOS GARCÍA, se declaró la prescripción de la acción disciplinaria. El apoderado del disciplinado sancionado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fol. 914 cuad. 4) e interpuso recurso de apelación (fols. 917-924 cuad. 4), el cual fue concedido por el a quo ante la Sala Disciplinaria (fol. 929 cuad. 4). El 9 de noviembre de 2012, se remitió el expediente a la Sala Disciplinaria (fols. 930931 cuad. 4).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 885905 cuad. 4): De los elementos de juicio obrantes en el expediente, el despacho considera que se

encuentran demostrados los siguientes hechos: a. El Contrato de Obra n.° 538 de 2006 fue suscrito entre el ordenador del gasto del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate ASPC n.° 13 “Cacique Tisquesusa” y el Consorcio CCI-OPECA con el objeto de efectuar la remodelación del almacén de intendencia de la unidad, fungiendo como interventor el señor Rodolfo Castellanos Flores. b. En desarrollo de las obras se presentaron discrepancias entre el contratista y el interventor, relacionadas con el objeto contratado y no personal, situación que generó demora en el recibo de las obras, las que pudieron ser entregadas solo el 6 de 5 Radicado n.° 161 - 5555 noviembre de 2007, mediante acta en la que se plasmaron las observaciones tanto del uno como del otro. c. Con base en la solicitud que hiciera el contratista, la Dirección de Ingenieros del Ejército emitió concepto, aclarando los funcionarios que lo realizaron que no se tuvieron en cuenta las notas del interventor sobre las presuntas falencias, sino únicamente el contenido del contrato. «Este hecho permite deducir, sin duda alguna, que por parte del implicado, Teniente Coronel GIRALDO CORREA, faltó diligencia en el cumplimiento de su deber como Ordenador del Gasto al no aportar a esa Dirección, para que se tuviera en cuenta en el momento de la diligencia y al emitir el respectivo informe, el acta donde habían sido plasmadas las inconformidades del Interventor para que éstas, dado el caso, fueran

desechadas por los expertos, o de lo contrario, confirmadas, porque no de otra manera se puede explicar que los funcionarios no hubieran hecho referencia alguna a esas observaciones para aceptarlas o rechazarlas, como si lo hizo el personal de la Unidad de Apoyo Técnico Científico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que un año después pudo constatar que las mismas continuaban al no haberse exigido su corrección». d. El ordenador del gasto, mediante Acta n.° 1412 del 21 de noviembre de 2007, aceptó la entrega a satisfacción de lo contratado, sin tener en cuenta que subsistían falencias, las cuales conocía, al haber sido puestas en conocimiento por el interventor al momento de levantarse el acta de recibo del 6 de noviembre del 2007, y que se debía exigir al contratista corregir. Tales fallas fueron comprobadas por parte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales en visita técnica realizada el 9 de noviembre de 2009, concluyéndose que se configuró un detrimento al patrimonio de la institución, puesto que el valor del contrato fue cancelado en su totalidad. Uno de los aspectos más deficientes del recibo apresurado de la obra se observa en lo relacionado con el gabinete contra incendios que debía contar con una manguera de 100 metros y solo fue entregada una de 30 metros, faltando además el hacha y la llave del hidrante, elementos básicos para asegurar la atención oportuna y debida de un siniestro. Significa lo anterior que está probado que el ordenador del gasto recibió la obra a satisfacción a pesar de que habían falencias, cuya corrección debió habérsele exigido

al contratista en el momento de ser entregada la obra, y antes de la liquidación del contrato efectuada el 26 de noviembre de 2007. La conducta del disciplinado está tipificada como falta gravísima en el numeral 28 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 («Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios o procedimientos que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución Nacional o en la ley»), al haber inaplicado las manifestaciones del principio de responsabilidad, consagrados en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. La falta se atribuyó a título de culpa.

III. RECURSO DE APELACIÓN

6 Radicado n.° 161 - 5555 El recurso de apelación podemos resumirlos en los siguientes términos (fols. 917-923 cuad. 4):

1. De la nulidad del proceso. La defensa señala que la negativa de declarar la nulidad es errónea, pues se entiende el concepto desde una perspectiva estrictamente formal y no material. Se indica que es cierto que en dos ocasiones se citó al disciplinado para que rindiera su versión libre, pero que bastaría con hacer un repaso de los tiempos que se utilizaron para hacer tales convocatorias para entender que no se hizo un esfuerzo real y efectivo para hacer tal diligencia.

Así mismo, el apoderado señala que se mostró desdén frente a las ausencias justificadas del coronel, todo lo cual, lejos de constituir una maniobra dilatoria, no era

más que la información e incluso el justo reclamo de una fecha concertada que no hiciere nugatorio el derecho de defensa material. A lo anterior, se suman las negligencias y yerros en las notificaciones efectuadas al defensor técnico, todo lo cual hace más evidente la irregularidad que atenta contra el derecho de defensa.

2. Necesidad de absolución del investigado. El apoderado considera que es extraña la manifestación que hace el a quo, en el sentido que la defensa hace una interpretación restrictiva del ordenamiento jurídico en lo referente con las delimitaciones de las fases precontractual, contractual y de liquidación del contrato.

Se explica que el derecho disciplinario es una especie del derecho sancionatorio, y por tanto, a aquel le son predicables todas y cada una de las manifestaciones que son propias del segundo, entre ellas, el principio de favor rei que comprende la garantía de procurar la interpretación más favorable al procesado. Es así como, la defensa estima que aceptar como lo hizo el a quo que cuando la disposición normativa se refiere a la fase contractual esta incluye la liquidación del contrato, es pretermitir el citado principio, en tanto no se hace otra cosa diferente a reconocer una interpretación extensiva y analógica que está proscrita en el derecho sancionatorio en general. Por tanto, la adecuación típica que se hace al disciplinado resulta carente de soporte normativo, es inadecuada y errónea. «De otra parte, se critica del a quo que una de las normas que describen la conducta que, a su juicio es típica de falta disciplinaria, es el principio de responsabilidad de los servidores públicos en el campo de la contratación estatal. Es claro que los principios,

como mandatos de optimización que son, no pueden ser interpretados de manera imprecisa ni abiertamente discrecional. Los mismos deben estar delimitados por un conjunto de reglas que les materialicen y es aquí en donde se echa de menos la imputación jurídica completa en tanto que ninguna de las disposiciones enrostradas se refiere directamente a la fase de liquidación contractual». Además de lo anterior, se explica que el coronel no actuó con negligencia, sino que debido a la prolongación en el tiempo que tuvo el tema de la liquidación contractual ante la inercia que había adoptado la administración antes de su llegada al cargo, tuvo la decisión administrativa de llamar a un tercero imparcial y ajeno al contratista para que conceptuara sobre la obra y sobre dicho concepto entrar a recibirla. 7 Radicado n.° 161 - 5555 «Señala el a quo que el concepto no era suficiente para haber recibido la obra, en tanto que se echan de menos algunos elementos que incluso se verificaron en la visita que se hiciere ya en este proceso. Sobre éste particular asunto, vale la pena destacar que definitivamente no es posible concluir que, luego de un tiempo prolongado y de un uso permanente de la obra la situación que se observare por los auxiliares de la Procuraduría fuera exactamente la misma situación y estado de la obra al momento de haber sido recibida por el coronel GIRALDO». Por ultimo, se sostiene que el reproche realizado al disciplinado no es de tal entidad que pueda mantener el calificativo de gravísimo, pues ello implicaría que cualquier irregularidad en el proceso contractual configuraría una falta gravísima, y eso sería contrario a un elemental principio de proporcionalidad y vulnerador del derecho a la igualdad.

De conformidad con lo anterior, la defensa solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se declare la nulidad de la actuación desde el cierre de la etapa probatoria, y de manera subsidiaria, se proceda a absolver al disciplinado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA, comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate n.° 13 “Cacique Tisquesusa”, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares el 28 de septiembre de 2012, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión por el término de cinco (5) días.

1. La acción disciplinaria no se encuentra prescrita.

El artículo 69 de la Ley 836 de 2003 consagra, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, lo siguiente: Artículo 69. Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años y en el término de doce (12) años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación, y desde la realización del último acto en las de

carácter permanente o continuado. […]. En sentencia de unificación de la Sala Plena de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago Valencia, por medio de la cual se resolvió un recurso de súplica propuesto por la parte demandada (Procuraduría General de la Nación) contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, señaló los siguientes puntos: 8 Radicado n.° 161 - 5555 - Los cargos propuestos por la Procuraduría General de la Nación se refieren a la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, que regulan el tema de la prescripción de la acción disciplinaria, en relación con los hechos objeto de la demanda: «Ley 25 de 1974. Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario, y se dictan otras disposiciones». «Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta». Ley 13 de 1984, "por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Carrera Administrativa". «Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la

falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción». (Negrilla fuera de texto). - La jurisprudencia de la Corporación acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, no ha sido unánime, existiendo tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria1. b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. - La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. - Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la 1 Consejo de Estado. Sentencia del 25 de julio de 1991, Exp. 1476, Actor: Álvaro Restrepo Jaramillo. 9 Radicado n.° 161 - 5555

actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. - Es así como, concluye la Sala Plena del Consejo de Estado que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. - «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa». Frente a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva n.° 010 del 10 de mayo de 2010, señaló que el término de cinco (5) años de

prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009. En el presente caso, se le cuestiona al disciplinado, en su condición de ordenador del gasto y Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate ASPC No. 13 “Cacique Tisquesusa”, omitir exigir al contratista del Contrato de Obra n.° 538 del 9 de noviembre de 2006 el cumplimiento del objeto contractual, recibiendo en el mes de noviembre de 2007 de manera definitiva la obra, sin que se hubieran subsanado unas falencias detectadas por el interventor. El 21 de noviembre de 2007, el teniente coronel JULIÁN DARÍO GIRALDO CORREA y el Consorcio CCI-LOPECA suscribieron acta de recibo definitivo de obra (fols. 391-397 cuad. 2), y la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares profirió fallo de primera instancia el 28 de septiembre de 2012, el cual, el cual fue notificado personalmente al apoderado del disciplinado el 23 de octubre de 2012 (fol. 914 cuad. 5). En la misma fecha se notificó el fallo a la defensora de oficio del otro disciplinado dentro del proceso (fol. 910 cuad. 5). Así las cosas, en la fecha de la notificación del fallo de primera instancia (23 de octubre de 2012) se interrumpió el término de prescripción de la acción disciplinaria,

fecha para la cual no habían transcurrido los cinco (5) a que se refiere el artículo 69 de la Ley 836 de 2003.

2. Solicitud de nulidad.

10 Radicado n.° 161 - 5555 2.1. La defensa señala que es cierto que en dos ocasiones se citó al disciplinado para que rindiera su versión libre, pero que basta con hacer un repaso de los tiempos que se utilizaron para hacer tales convocatorias para entender que no se hizo un esfuerzo real y efectivo para hacer tal diligencia. Así mismo, el apoderado indica que se mostró desdén frente a las ausencias justificadas del coronel, todo lo cual, lejos de constituir una maniobra dilatoria, no era más que la información e incluso el justo reclamo de una fecha concertada que no hiciere nugatorio el derecho de defensa material. El disciplinado se notificó person