PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - En faltas instantáneas y permanentes

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Irregularidades en contrato de construcción de una represa para suministro de agua en resguardo indígena DEBIDO PROCESO-Doctrina de la PGN sobre irregularidades sustanciales que lo afectan La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en Fallo del 24 de abril de 2001, Radicación No. 079-0283-1997 se ha pronunciado sobre el tema del debido proceso refiriendo inequívocamente que existen formalismos o procedimientos que la Ley prevé y que el funcionario no puede manejar caprichosamente, contrario sensu, deben cumplirse en el desarrollo de las diferentes etapas y actuaciones, verbigracia en la instrucción, en el auto de cargos, etapa de juzgamiento, etc, por ende su desconocimiento puede implicar la violación de garantías constitucionales y legales, pues, evidentemente los formalismos esenciales limitan la potestad punitiva del Estado, ya que sólo hay debido proceso cuando se respeta la controversia, la impugnación, la debida motivación, la calificación de la falta, el título de autoría o participación bajo el cual se agotó la falta disciplinara, la forma dolosa o culposa cómo se cuestionó la misma, etc. En términos generales, el Debido Proceso enmarca todo un conjunto de garantías que protegen a la persona vinculada a una investigación disciplinaria, penal, etc DERECHO DE CONTRADICCIÓN-Parte integrante del derecho de defensa/DERECHO DE CONTRADICCION-Doctrina de la PGN Se refiere a la posibilidad que tienen las partes de controvertir los medios de prueba allegados al proceso y de aportar los que estimen pertinentes para su defensa. Para

establecer su quebrantamiento es necesario que se encuentre acreditado dentro del expediente que al investigado se le coartó la posibilidad de aducir nuevas pruebas que aportaran elementos de juicio valiosos dentro de la investigación, o no se le permitió cuestionar la veracidad o legalidad de las existentes; en suma, que se le haya privado de las múltiples alternativas de que goza el investigado para demeritar los medios de prueba que lo incriminan. Sobre este punto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, en Concepto del 31 de agosto de 2007, expreso lo siguiente: El derecho de contradicción consiste en la facultad que tienen los sujetos procesales de controvertir las pruebas allegadas al proceso en un plano de igualdad, facultad que puede ejercerse de múltiples formas: a través de la interposición de recursos, participación en las diligencias, o aportando y solicitando pruebas con el fin de controvertir las de cargo. Pero ese aporte de pruebas debe consultar los criterios para la aducción de la prueba, en razón a que el funcionario judicial solo puede ordenar y practicar aquellas que sean legales, conducentes, pertinentes, útiles y necesarias para la investigación (artículo 235 del C. de P.P.). De ahí, que la labor del casacionista sea la de demostrar no solo la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas dejadas de practicar, sino además su incidencia en el fallo de tal forma que de no haberse incurrido en la omisión otro sería el sentido de la decisión desde luego más favorable a los intereses del procesado. 1 EXCLUSIÓN DE PRUEBAS-Doctrina de la PGN/PROCESO DISCIPLINARIOAporte de elementos para esclarecer la conducta del sujeto disciplinable Sobre este tema, existe el siguiente pronunciamiento realizado por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en decisión del 13 de febrero de 2006, dentro del expediente No. 162-136665 de 2006, en el siguiente sentido Uno de los fines del proceso disciplinario es la aproximación razonable a la verdad material, tal propósito sólo resulta posible con la incorporación de aquellos elementos que tiendan a esclarecer la conducta del sujeto disciplinable. Sin embargo, es claro que no todos los elementos que tiendan a probar o a desvirtuar el objeto de investigación pueden ser valorados por el operador disciplinario; en la medida que las pruebas, para poder cumplir con su función, deben, en todo caso, cumplir con los postulados que para su validez emanan de la Constitución Política, pues: La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a todos los sujetos procesales en sus derechos fundamentales. El derecho a sancionar del Estado emana del respeto al debido proceso, en otras palabras éste sólo puede imponer sanciones si ha observado, entre otros, ese preciso límite; tal como surge del artículo 29 Constitucional; en virtud de ello, las pruebas deben ser aportadas en forma oportuna, garantizando su contradicción y con las formalidades legales esenciales requeridas para su producción. Pero además, para la Delegada es claro que si el Estado se funda en el respeto de la dignidad humana, todas las actividades que desarrolle encuentran cimiento y se apoyan en tal principio. PRUEBA ILICITA-Definición/PRUEBA ILEGAL-Definición/PRUEBA ILICITAEvolución jurisprudencial/REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA-Evolución jurisprudencial A fin de abordar el tema relativo a la exclusión de un elemento, corresponde al despacho hacer un breve análisis acerca de la evolución del tema así: Existen dos conceptos que deben ser examinados en asuntos como este, el de prueba ilícita y el de prueba ilegal, por prueba ilícita se entiende aquella que se obtiene con violación de derechos fundamentales y/o con desconocimiento de las formalidades esenciales previstas en la ley. La prueba ilegal está referida a la inobservancia de diferentes disposiciones observables en la práctica de la prueba. La Constitución, en su artículo 29 plantea la regla de exclusión de la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es, de la prueba ilícita, en síntesis este tema, ha evolucionado así. En lo que podría denominarse un primer momento de la jurisprudencia constitucional en torno al tratamiento de la prueba ilícita, tenemos que se partía del supuesto según el cual la nulidad de pleno derecho se predicaba de la prueba ilícita y no se extendía a todo el proceso, a menos que se tratase de una prueba única para decidir de fondo sobre el proceso. El segundo momento en la evolución del tratamiento de la prueba ilícita fue marcado por la por la Sentencia SU-159-02, en la cual se distinguieron en el artículo 29 de la Constitución Nacional dos fuentes de exclusión de la pruebas: la primera, las pruebas inconstitucionales, es decir, las obtenidas con violación de los derechos fundamentales; y, la segunda, la prueba obtenida con desconocimiento de requisitos esenciales contemplados para cada medio

probatorio, que genera la violación de garantías del involucrado dentro del proceso.En este 2 sentido, el Tribunal Constitucional señaló que corresponde al funcionario en cada caso concreto determinar la clase de irregularidad que afecta a la prueba, para así decidir si debe o no ser excluida. En conclusión, la aplicación de la regla de exclusión respecto de una prueba implicaría su rechazo y la imposibilidad de fundar en aquella decisión alguna. Sin embargo, se trata de una nulidad que afecta, en principio, a la prueba sin que necesariamente la nulidad de pleno derecho afecte el resto del proceso. Finalmente, un nuevo paradigma de interpretación frente al tratamiento de la prueba ilícita ha sido planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 que acoge un tratamiento más garantista en el tratamiento del tema, diseñando lo que podríamos llamar el tercer momento de la línea jurisprudencial al respecto según la cual, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto.

NULIDAD DE LA PRUEBA ILICITA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/REGLA DE EXLUSIÓN DE LA PRUEBA EN DERECHO DISCIPLINARIO-No puede apartarse de la aplicación del debido proceso En cuanto a la nulidad derivada de la prueba ilícita, la Corte Constitucional al examinar en conjunto los artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, señaló que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, le transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso hasta el punto de tenerse que adelantar el proceso ante juez diferente; de suerte que, los criterios de trascendencia y necesidad de la prueba dejan de ser el fundamento para la exclusión de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. En el derecho disciplinario el tratamiento a la regla de exclusión no puede apartarse de la aplicación e interpretación del artículo 29 de la Constitución Política. Así, deberá excluirse del proceso disciplinario la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales y los requisitos legales esenciales en su recaudo. Por eso, en cada caso concreto deberá el

operador verificar si las pruebas han sido recaudas en consonancia con los axiomas constitucionales y las formalidades legalmente dispuestas, de lo contrario deberá proceder a su exclusión. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Se circunscribe a la práctica de pruebas/TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Sentencia de la Corte Constitucional 3 El término de seis meses previsto en los artículos 150 y 156 para las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria se circunscribe a la práctica de pruebas, que incluye la orden para su práctica, la realización de diligencias, la solicitud de pruebas y su recepción, más no abarca la evaluación de estas etapas que implica el análisis del material probatorio recaudado en cada una de ellas, para llegar a una de dos determinaciones, archivar definitivamente o abrir investigación en el primer evento, y archivar definitivamente o formular pliego de cargos en el segundo evento. Ahora, pese a lo anterior, debe reiterar este Despacho que si bien las pruebas aportadas durante el término de duración de la investigación disciplinaria no podrán ser tenidas en cuenta, sí se deberá analizar si existen otras – allegas oportunamente al mismo – y que puedan servir como material probatorio válido para adoptar una decisión de fondo. DERECHO DE DEFENSA-Irregularidad por no haber practicado una prueba legalmente decretada. Si bien es cierto lo que anota el señor apoderado, debe proceder este Despacho a establecer si la práctica de esta prueba era indispensable a efectos de determinar la culpabilidad o no del disciplinado. Sobre el tema vale traer a colación lo dicho por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría

General de la Nación, Expediente, 16101898, fallo del 18 de septiembre de 2003 en el que se indicó según la Corte Constitucional una de las formas de vulnerar el derecho de defensa del procesado es omitir la práctica de pruebas esenciales para demostrar su inocencia; lo que significa que esta forma de nulidad supralegal no emerge cada vez que el juzgador decide abstenerse de declarar la realización de cualquiera diligencia solicitada por las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean por tal modo trascendentales que su registro procesal habría decidido sobre el sentido y alcance del juicio de responsabilidad; por manera que si la prueba negada o simplemente no realizada era impertinente o no habría tenido la virtud de modificar la situación jurídica del procesado en punto a su responsabilidad, tal hecho no tiene el poder de engendrar nulidad constitucional. La Procuraduría ha admitido que quebranta el debido proceso la no práctica de pruebas decretadas oportunamente, siempre y cuando las mismas tengan trascendencia en el campo de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la responsabilidad del investigado. En consecuencia, la violación de las reglas del debido proceso no se configura por el simple hecho de no practicarse las pruebas ordenadas o solicitadas, sino porque su no recaudo, determina la adopción de una decisión sustancialmente diferente a aquella que correspondería, de haberse obtenido la prueba o pruebas dejadas de aportar a la investigaciónDespacho del Procurador General Jaime Bernal Cuellar, noviembre 14 de 1997, expediente No. 2519.

En el caso concreto lo cierto es que esta prueba, inspección ocular a la obra, de acuerdo con los cargos formulados, en nada podía aportar nuevos elementos de juicio para tomar una decisión de fondo, toda vez que el primer cargo hizo referencia a aspectos eminentemente pre contractuales (estudios previos, licencia de construcción), y el segundo tuvo que ver con la omisión de hacer efectiva la póliza de cumplimiento del buen manejo del anticipo. 4 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-En faltas instantáneas y permanentes/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado: La acción disciplinaria tiene un término prescriptivo de 5 años, debiendo diferenciarse entre faltas instantáneas y permanentes estableciendo que para las primeras, debe contarse desde el día de la consumación mientras que para las segundas, corresponde hacerlo desde la realización del último acto. Por tanto, al tenerse, tal y como lo ha manifestado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que los verbos rectores del cargo primero fueron haber celebrado, suscrito y perfeccionado el 9 de julio de 2004, la conducta quedó agotada con la realización de dichas acciones, no siendo posible diferir sus efectos con miras a extender el tiempo de la prescripción, hasta conductas posteriores a la ejecución de dichos verbos, máxime si el perfeccionamiento del citado convenio ocurría con …la firma de las partes y la presentación y aprobación de las pólizas exigidas. En conclusión, para este despacho la acción disciplinaria para el cargo primero prescribió el 9 de julio de 2009 y por tanto, el fallo de primera instancia proferido por el a quo se expidió

cuando la facultad disciplinaria de la procuraduría general de la nación ya había prescrito. CONTRATO DE SEGUROS-Efectividad de la póliza/CONTRATO DE SEGUROSTérmino para hacer efectiva la póliza Efectuado el análisis por este Despacho, se advierte que el cargo tiene que ver con que el investigado no adelantó las medidas necesarias para hacer efectiva la garantía que amparaba el cumplimiento y la inversión del anticipo ni que lo realizó antes de la suspensión temporal de la obra el 24 de octubre de 2004 Para determinar la oportunidad con que contaba la administración municipal para hacer efectiva la póliza de garantía que amparaba la correcta inversión del anticipo, es necesario remitirnos al artículo 1081 del Código de Comercio, que estipula que el interesado tiene hasta dos años para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro, Con lo que, tratándose del contrato de seguros se debe distinguir entre la vigencia y la efectividad de la garantía. El término de vigencia de la garantía es el momento dentro del cual la compañía aseguradora comienza a soportar las incidencias del riesgo asumido y hasta la fecha en que culmina la asunción del riesgo. Lo anterior cobra importancia para determinar el lapso dentro del cual puede ocurrir el siniestro para considerarse amparado por la garantía, es decir el término durante el cual se cubre el riesgo; y el de efectividad es el término con que cuenta el interesado para hacer exigible a la aseguradora la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario por la ocurrencia del siniestro. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Obligación de las autoridades que intervienen

en los procesos de contratación Siendo la contratación una herramienta con que cuentan las entidades públicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores públicos que intervienen en la contratación estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos a través 5 de la observancia rigurosa de los principios que rigen la función administrativa, como lo imponen los artículos 3 y 23 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 209 Constitucional. A las autoridades que intervienen en los procesos de contratación conforme al principio de responsabilidad, se les impone que la actuación contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratación, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecución contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurídicas en que incurran, teniendo presente que la responsabilidad por la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal. CULPA GRAVÍSIMA-Se produce por ignorancia supina, por desatención elemental o por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento La legislación señala que habrá culpa gravísima, según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina, por desatención elemental o por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La ignorancia supina hace referencia a la violación al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la función, se presenta cuando la persona no cumple a

cabalidad aquello que es de la esencia de la función, el agente se aparta del núcleo básico del deber que le corresponde en el ejercicio de la función; la desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debió hacer, y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor público desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber. La finalidad de las normas de carácter disciplinario es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, es lógico establecer que el Estado impone a los servidores públicos un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones, que puede ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, por lo que resulta legítimo que el Estado a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad VARIACIÓN DEL GRADO DE CULPABILIDAD-Sentencia de la Corte Constitucional CALIFICACION DE LA FALTA-Culpa Gravísima Considera esta Delegada que no está probado que el disciplinado hubiese actuado de manera dolosa cuando dejó de hacer efectiva la póliza de cumplimiento frente al buen

manejo del anticipo entregado al contratista; sin embargo, teniendo en cuenta que era evidente que la obra no se estaba llevando a cabo, circunstancia que puesta de manifiesto por parte del interventor de la obra – aspecto que no fue rebatido por la defensa -, era obligatorio que se propendiera por defender los intereses de la entidad territorial y lo procedente era hacer efectivo el citado seguro de cumplimiento, y al no hacerlo, evidentemente y de manera manifiesta desconoció y violó estas normas que era de forzoso cumplimiento. 6 Por tanto, se tiene que el grado de culpabilidad con el cual actuó el disciplinado fue a título de CULPA GRAVÍSIMA DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Rebaja en la inhabilidad general

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: 089-03884-06

Disciplinado: JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE

Cargo: ALCADE MUNICIPAL DE HATONUEVO LA GUAJIRA

Quejoso: TRASLADO HALLAZGO DISCIPLINARIO CGR

Fecha Queja: 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006

Fecha Hechos: Desde el 9 de julio de 2004

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., 7 de julio de 2010 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor DABEY ENRIQUE DAZA PLATA, apoderado del señor JOSÉ DE JESÚS ORTIZ DUARTE, contra el fallo de primera instancia del 18 de marzo de 2010 (folios 322 al 344 del cuaderno principal) proferido por la Procuraduría Regional de La

Guajira.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en el traslado de las posibles irregularidades disciplinarias encontradas en contratos suscritos por el Municipio de Hatonuevo, La Guajira, en particular con la suscripción y ejecución del convenio interadministrativo No. 007 del 2004, para la construcción de una represa para el suministro de agua en el Resguardo Indígena de Lomamato – Zona Rural del ente

territorial (folios 5 al 83 del cuaderno principal No. 1). Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Regional de La Guajira, esa dependencia en auto del 25 de octubre del 2006 (folios 8 al 86 cuaderno principal No. 1) resolvió iniciar abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de JOSÉ DE JESUS ORTIZ DUARTE y VÍCTOR SEGUNDO LUQUEZ RIVERO, en su condición de Alcaldes Municipales de Hatonuevo, La Guajira, para los años 2004 y 2005.

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Mediante decisión del quince (15) de octubre de 2008, visible a folios 231 al 247 del

cuaderno principal No. 2, el Procurador Regional de La Guajira formuló pliego de 7 cargos al señor JOSE DE JESUS ORTIZ DUARTE en su condición de alcalde municipio de Hatonuevo Guajira, en el siguiente sentido: “I. “HABER CELEBRADO, SUSCRITO Y PERFECCIONADO, EL NUEVE (9) DE JULIO DE 2.004,

EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NUMERO 007 CON EL CONTRATISTA

“COOPERATIVA NACIONAL DE MUNICIPIOS LTDA (COOPNAL), NIT, 830105738-1”, OBJETO: “CONSTRUCCIÓN DE UNA REPRESA PARA EL SUMINISTRO DE AGUA EN EL RESGUARDO INDÍGENA DE LOMAMATO – ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE HATONUEVO”, VALOR: $219’705.438,00. PLAZO: TRES MESES, SIN HABERSELE DADO CUMPLIMIENTO INTEGRALMENTE POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, A DOS (2) DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE PLANEACION APLICADO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, Y EXIGIDOS POR LA CALIDAD DE LA OBRA, CONCRETAMENTE SON: “1.- ANÁLISIS PREVIO DE OPORTUNIDAD. ESTUDIOS PREVIOS. 2.- OBTENCIÓN DE LICENCIAS, PERMISOS Y DEMAS EXIGENCIAS NORMATIVAS.”. ASABIENDA DE ESA SITUACIÓN OMISIVA Y LESIVA PARA EL MUNICIPIO, ORDENO EL GIRO Y HACER EFECTIVO AL CONTRATISTA LA SUMA DE CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS DIECINUEVE PESOS MCTE ($109’852.719), POR CONCEPTO DE ANTICIPO EQUIVALENTE AL 50% DEL VALOR DEL CONTRATO, SUMA ESTA TRAMITADA EN LA ORDEN DE PAGO NO. 200409-2454 DE SEPTIEMBRE 30/04, PAGADA POR LA TESORERÍA

MUNICIPAL MEDIANTE CHEQUE NO. 3082539 BANCO: 318-02765-3 DE SEPTIEMBRE 30/04,

Y CUYO OBJETO CONTRACTUAL NO SE PUDO EJECUTAR, DE ACUERDO AL INFORME DE INTERVENTORIA, POR HABER SIDO PROYECTADA LA OBRA EN UN TERRENO NO APTO (FALTA DE PLANEACIÓN) Y NO DISPONER DE LA LICENCIA AMBIENTAL”. OMITIENDO ADOPTAR MEDIDAS RESPECTO A LAS RECOMENDACIONES PLASMADA POR EL INTERVENTOR CONTRATADO JOSE JULIO CANTILLO MENASE, EN SU INFORME VISIBLE A FOLIOS 27 Y 28.

CON EL COMPORTAMIENTO ADOPTADO CONTRAVINO PRESUNTAMENTE EL ARTÌCULO

25. NUMERAL 7 LEY 80/93, DECRETO 2170/02 ARTÌCULO 8. NUMERALES 2. y 5. ll.- “HABER OMITIDO HACER EFECTIVA LA POLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES OFICIALES NUMERO 0034221 EXPEDIDA EL 28 DE JULIO DE 2.004, POR LA ASEGURADORA CONDOR S.A., TOMADA POR EL CONTRATISTA A TRAVES DE SU REPRESENTANTE LEGAL, COMO GARANTIA AL CUMPLIMIENTO DEL BUEN MANEJO DEL ANTICIPO POR VALOR DE $109’852.719, VIGENCIA DESDE EL 28-VII-04 HASTA EL 25-IV-05, CON LA FINALIDAD DE QUE EL MUNICIPIO RECUPERARA ESOS DINEROS. POR ASISTIRLE PLENO CONOCIMIENTO DE QUE EL CONTRATISTA TENIA EN SU PODER DICHA SUMA Y NO EJECUTO ANTES DE LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA OBRA (OCTUBRE 24-04) NI POSTERIOR A ELLA, TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN PARALELO CON LA SUMA GIRADA Y

ENTREGADA POR CONCEPTO DE ANTICIPO EQUIVALENTE AL 50% DEL VALOR TOTAL DEL

CONVENIO.

CON EL ACTUAR DESCRITO, DIO LUGAR A QUE EL MUNICIPIO DE HATONUEVO GUAJIRA, PERDIERA ESA MILLONARIA SUMA Y A LA VEZ FACILITO QUE TERCEROS SE APROPIARAN DE DICHOS DINEROS DE PROPIEDAD DEL ERARIO PUBLICO, YA QUE A LA FECHA DE LA VISITA EFCTUADA POR LA CONTRALORÍA AL SITIO DE LA OBRA, SOLO SE HABIA

EFECTUADO UN MOVIMIENTO DE TIERRA.

ADEMÁS NO EJERCICO SUS DERECHOS E INCUMPLIO SUS DEBRES ESTATUIDOS EN LA LEY 80 DE 1.993, ARTÍCULO 4. NUMERALES 1, 2, 6 Y 7., DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. PARA LA CONSECUCIÓN DE LOS FINES DE QUE TRATA EL ARTÍCULO TERCERO, COMO EXIGIR AL CONTRATISTA LA EJECUCIÓN IDÓNEA Y OPORTUNA DEL OBJETO CONTRATADO Y ADELANTAR LAS GESTIONES NECESARIAS PARA EL RECONOCIMIENTO Y COBRO DE LAS SANCIONES PECUNIARIAS Y GARANTÍAS A

QUE HUBIERE LUGAR.”

8 Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: Primero: Artículo 48 de la ley 734 de 2002, en el siguiente tenor: FALTAS GRAVISIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral 1.- “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a

titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia dela función o cargo, o abusando del mismo.” Numeral 30, “Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal (...), o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la correspondiente licencia ambiental.” Numeral 31.- “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la Ley.” Numeral 3 inciso 2.. “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.” Segundo: Articulo 34 de la ley 734 de 2.002. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, (...) los deberes contenidos en la Constitución, (...) las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales (...).

21. Vigilar y Salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar de que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

Tercero: De la ley 80/93 artículo 25 numeral 7, que estatuye. “Del principio de economía. En-virtud de este principio. “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones

para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la misma firma del contrato, según el caso.” Numeral 12.- “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios , diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencias . La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. Artículo 26 numerales 1, 2, y 3 Ibídem. Del Principio de responsabilidad. 1.- “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista, y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.” 2.- “Los servidores públicos responderían por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.” 9 3.- “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones , términos de referencias, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencias hayan sido elaborados en corma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.” Artículo 3 Ibídem. “ De los fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración

que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, que por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el ogro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Artículo 4. Numerales 1, 2, 6 y 7. “De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo tercero, las entidades estatales: 1.- “Exigirán de