PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Está íntimamente relacionada con el tipo de falta

FALLO ABSOLUTORIO-A favor del Alcalde y Secretario de Planeación del municipio de Tinjacá Boyacá por indebida adecuación típica de la conducta PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Está íntimamente relacionada con el tipo de falta instantánea o permanente/INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN-Se interrumpe con la notificación del fallo de única o primera instancia según el caso Es necesario remitirnos al Artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, el cual establece que la prescripción de la acción disciplinaria es de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación para las faltas instantáneas, y desde la realización del último acto, para las de carácter permanente o continuado. Situación ésta, que nos lleva a determinar que la prescripción está íntimamente relacionada con el tipo de falta, es decir si es instantánea o permanente, pues para cada una de ellas el término inicia a contarse de manera diferente. En este sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 29 de septiembre de 2009, Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01, dejó establecido que para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria la sanción se impone cuando concluye la actuación al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Lo que significa que el Alto Tribunal dejó sentado una nueva postura respecto a los términos para contabilizar la prescripción en materia disciplinaria, expresando que este

se suspende cuando se expide y se notifica oportunamente el acto sancionatorio de primera o única instancia, que es el acto primigenio, independiente que luego se interpongan los recursos en vía gubernativa, sin que por ello el operador disciplinario no dé estricto cumplimiento al término consagrado en el Artículo 171 de la Ley 734 de 2002. Es por ello, que el Procurador General de la Nación, a través de la Directiva No. 010 del 12 de mayo de 2010, en aras de dar estricto cumplimiento a los parámetros señalados por el Alto Tribunal, definió allí que el término de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia del 29 de septiembre de 2009. FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión en la vigilancia y control en el cumplimiento de las normas urbanísticas/INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN-El término quedó interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia En el presente caso, el cargo endilgado al disciplinado se concretó en la presunta omisión para vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas, durante el trámite irregular de una licencia de construcción que culminó con la Resolución No. 003 de mayo 13 de 2.011, y que quedó ejecutoriada el 18 del mismo mes y año, por medio de la cual se concedió licencia de construcción para la Estación de servicio de

combustible “BIOMAX LA PROVIDENCIA” (…) De lo anterior, se puede colegir que la conducta enrostrada al disciplinado se perfeccionó el día en que quedó ejecutoriada la Resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, esto es, el 18 de mayo de la misma anualidad, luego, este despacho concluye que el operador jurídico tenía hasta el 18 de mayo de 2016, para proferir el fallo de primera instancia, circunstancia que efectivamente sucedió a través de la providencia proferida el 14 de marzo de 2016, por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, 1 decisión que fue notificada por edicto el cual quedó debidamente ejecutoriado el cuatro (04) de abril de 2016, tal como consta a folio 606 del expediente. Así las cosas, la acción disciplinaria no se encuentra prescrita en el caso sub júdice, por cuanto el término prescriptivo quedó interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia, es decir el 04 de abril de 2016, para los disciplinados, cuando concluyó el término de ejecutoría por edicto del acto administrativo en mención, de donde se concluye que el fallo que hoy es objeto de alzada se profirió dentro de los cinco (5) años. FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-Por haber concedido licencia de construcción para una estación de servicio de combustible contraria a la ley Se hace preciso recordar que el cargo imputado al investigado se centró en la expedición de la resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, por medio de la cual se concedió licencia de construcción para la Estación de servicio de combustible

“BIOMAX LA PROVIDENCIA” (…), de forma manifiestamente contraria a la ley por inobservancia del debido proceso y la falta de exigencia de los requisitos para su expedición, establecidos en el artículo 29 del decreto 1469 de 2.010 citación a vecinos…”. PREVARICATO POR ACCIÓN-No existe una adecuada tipificación del cargo formulado en tanto que no se encuentra demostrado el elemento normativo En el presente caso tenemos que el censor de primera instancia fundamentó el tipo penal de prevaricato por acción, en que el señor al expedir la licencia de construcción No. 003 de 2011, omitió la citación a vecinos y los mecanismos establecidos para la publicidad de la actuación administrativa encaminados a la advertencia a terceros sobre la iniciación del trámite. Sin embargo, y a pesar de existir prueba sobre la materialidad de la conducta, advierte este despacho que no existe una adecuada tipificación del cargo formulado al disciplinado, en tanto que no se encuentra demostrado el ingrediente normativo del tipo penal contenido en el Artículo 413 del Código Penal para complementar el tipo disciplinario establecido en el Numeral 1º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como se mencionó de manera precedente el delito de prevaricato por acción tiene como ingrediente fundamental del tipo que la decisión que emita el servidor público sea manifiestamente ilegal, es decir que dicha decisión sea evidentemente contraria, grosera, que rompa de bulto con el ordenamiento jurídico, para que tenga el grado de ser un acto prevaricador. VALORACIÓN PROBATORIA-La resolución expedida por el disciplinado no es manifiestamente ilegal

En el presente caso, tenemos que la resolución No. 003 de 2011, expedida por el disciplinado, no es manifiestamente ilegal, como lo expuso ampliamente el A quo tanto en el pliego de cargos, como en el fallo que hoy es objeto de alzada, toda vez que si bien existió una omisión en los requisitos para su expedición, como lo fue el procedimiento de citación a vecinos y la inexistencia de constancia dentro del expediente administrativo de la fotografía referente a la instalación de la valla de advertencia a terceros sobre la iniciación del trámite para la expedición de la citada licencia de construcción, conforme lo establecen los Artículos 29 y 30 del Decreto 1469 de 2010, tales yerros no alcanzan a ser visibles prima facie en el acto administrativo 2 cuestionado, sino que para ello, es necesario recurrir a un juicio de interpretación normativo para llegar a tal conclusión. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-La ley no señaló el requisito de procedimiento para la expedición de la licencia de construcción Al hacer una lectura de la resolución tantas veces cuestionada, tales requisitos no hacen parte estructural de la misma para su expedición, es decir, no son esenciales del acto administrativo como tal, sino que hacen parte de un procedimiento previo que si bien es necesario, no se hace evidente en el contenido mismo del documento y por ende no tendría la fuerza de ser ostensiblemente contrario al ordenamiento legal. Tal afirmación se corrobora al hacer una lectura del Artículo 38 del Decreto 1569 de 2010, el cual señala de manera clara y precisa cuales son los requisitos que debe contener cualquier licencia de construcción, y que el censor de primera instancia omitió en su

examen de tipicidad. Esta instancia disciplinaria no comparte el examen que hace el A quo al señalar que en el texto de la Resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, debía indicarse tanto en su parte considerativa como en el acápite resolutivo la relación de actuaciones procesales y documentos que sustentaran el cumplimiento del procedimiento para la expedición de la licencia de construcción conforme lo señalaba el Artículo 29 de la Ley 1469 de 2010, puesto que como se ha podido ver el Artículo 38 ibídem, no señaló de manera concreta el requisito del procedimiento para la expedición de la licencia de construcción, por lo que mal podría este ente de control disciplinario imponerle requisitos adicionales que el legislador no consagró. Así las cosas, la imputación fáctica contenida en el auto de cargos formulado por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá al disciplinado, deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el Numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-La conducta objeto de reproche disciplinario no se adecua a la norma establecida Esta instancia disciplinaria no desconoce que el implicado pudo incurrir en la comisión de una falta disciplinaria, puesto que el A quo, siempre tuvo claridad sobre la materialidad de la conducta pero no en la proporción que se le imputó al disciplinado, toda vez que al inobservar el cumplimiento de los requisitos de publicidad para expedir el acto administrativo que autorizó la construcción de la bomba “BIOMAX LA PROVIDENCIA”, el operador jurídico de instancia tenía a su alcance otro tipo

disciplinario que de manera especial y directa se adecuaba mejor con el comportamiento reprochado, siendo así, la falta disciplinaria establecida en el Numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en este caso el Decreto 1469 de 2010. Es por ello, que esta Procuraduría Regional, hace un llamado de atención al fallador de instancia, para que en lo sucesivo al momento de realizar la adecuación típica de las conductas objeto de reproche disciplinario, dirija su acusación en la norma directa e inmediatamente relacionada con la conducta típica, esto, con el fin de evitar nulidades y/o decisiones absolutorias por no cumplir con el principio de legalidad ante la existencia de errores imposibles de subsanar al no efectuarse en debida forma la adecuación típica, como ocurrió en el presente caso. En este orden de ideas este despacho por sustracción de materia omitirá pronunciarse sobre los demás elementos que estructuran la falta disciplinaria, y en consecuencia ABSOLVERÁ de responsabilidad disciplinaria por atipicidad de la conducta al disciplinado, en su condición de Secretario de Planeación del municipio de Tinjacá, y 3 como consecuencia se REVOCARÁ, la sanción impuesta por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-El tipo penal del prevaricato por omisión exige la intención del autor en el incumplimiento de sus funciones En el presente caso, tenemos que efectivamente el disciplinado tal como quedó demostrado en el expediente incumplió su deber de vigilar el trámite administrativo

previo a la expedición del acto administrativo pluricitado, expedido por el secretario de planeación de esa localidad, a través del cual fue concedida una licencia para la construcción de la estación de servicio de combustible “BIOMAX LA PROVIDENCIA”, se hizo sin llevar a cabo el trámite de publicidad, señalado en el Decreto 1469 de 2010. Sin embargo, el tipo penal del prevaricato por omisión no se agota con la mera omisión, retardo, devolución o denegación de la función asignada, sino que exige la intención o el conocimiento por parte de su autor en el incumplimiento de sus funciones, o de afectar un bien jurídico tutelado, pues si dicha conducta no tiene ese ingrediente subjetivo, resulta ser inocuo el prevaricato por omisión para el derecho penal y por ende, no se puede subsumir en la falta gravísima del Numeral 1º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-En el prevaricato por omisión es necesaria la intención deliberada Frente al ingrediente subjetivo del tipo penal, para que objetivamente pueda predicarse la tipicidad en el comportamiento de delito de prevaricato por omisión, se hace necesario establecer en el presente caso, sí el disciplinado actuó con la intención deliberada de omitir su deber de vigilancia en el trámite de la expedición de la resolución No. 003 del 11 de mayo de 2011, por el Secretario de Planeación Municipal. De lo evidenciado en el expediente, advierte este despacho que el censor de primera instancia, guardó silencio frente a este aspecto, es decir, frente al ingrediente subjetivo

normativo del tipo penal y solo se limitó a señalar en el pliego de cargos y en fallo de instancia, que el burgomaestre omitió ejercer dicha función de vigilancia y control sobre el SECRETARIO DE PLANEACION a tal punto que este servidor público profirió la Resolución No. 003 del 13 de mayo de 2.011, sin efectuar el procedimiento establecido en el Decreto 1469 de 2.010, contrariando sin justa causa y de manera manifiesta la normatividad aplicable, lo que trajo como consecuencia el desconocimiento de una norma de carácter imperativo. VALORACIÓN PROBATORIA-No hay prueba de la intención deliberada y consciente del disciplinado en el prevaricato por omisión Según las pruebas que militan en el expediente esta instancia disciplinaria advierte que no hay prueba de la intención deliberada y consciente por parte del disciplinado para omitir un deber genérico de vigilancia y control, para la configuración del prevaricato por omisión, máxime si tenemos en cuenta que la expedición de la resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, fue proferida por otro funcionario que tenía la función específica de verificar todo el trámite administrativo, esto sin olvidar el catálogo de funciones que tienen los representantes legales de las entidades territoriales. Afirmación que nos lleva a preguntarnos si el disciplinado, en su función de control respecto a las normas de urbanismo que la Ley 388 de 1997 le asignó, debía verificar 4 todos y cada una de las licencias de construcción que autorizaba el secretario de planeación municipal de Tinjacá, para llegar a la conclusión que si en uno de estos trámites se omitió un requisito de procedimiento, se configuraría per se un prevaricato

por omisión?, puesto que las omisiones derivadas del descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen de aptitud típica para este tipo penal. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-No se demostró el elemento subjetivo para la estructuración del prevaricato por omisión En suma, este despacho encuentra que el análisis llevado a cabo por el operador jurídico de instancia, no debió quedarse en el aspecto material de la tipicidad del comportamiento, sino que debió ahondarse en el ingrediente subjetivo para complementar la material de la conducta objeto de reproche. En estas condiciones y al no encontrarse demostrado la configuración del elemento subjetivo para la estructuración del tipo penal del prevaricato por omisión en cabeza del investigado, la falta imputada resulta atípica para que se configure la falta disciplinaria gravísima establecida en el Numeral 1º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. FALLO ABSOLUTORIO-El censor de instancia no efectuó una debida tipificación Este despacho reitera los argumentos expuestos en líneas anteriores, respecto al otro investigado, en el sentido que el censor de instancia a pesar que tuvo claridad respecto a la materialidad fáctica de la conducta reprochada al señor, no efectuó una debida tipificación, puesto que la misma pudo haber sido subsumida en otro tipo disciplinario atendiendo los principios de especialidad y proporcionalidad, verbigracia el Numeral 1º del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por incumplimiento de un deber impuesto en una norma jurídica, el cual pudo haberse adecuado la conducta que hoy se reprocha al burgomaestre. Así las cosas, al existir una indebida adecuación típica de la conducta, el trámite a

seguir sería decretar la nulidad del pliego de cargos formulado por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá al disciplinado, a fin de que rehaga la actuación conforme al examen realizado, no obstante, a estas alturas del proceso, lo pertinente, en aras de garantizar los derechos fundamentales de defensa técnica y material que le asisten al disciplinado, es resolver de fondo la situación jurídica del implicado, razón por la cual y ante las falencias anotadas, este despacho ABSOLVERÁ de responsabilidad disciplinaria por atipicidad de la conducta al disciplinado alcalde del municipio de Tinjacá, y como consecuencia se REVOCARÁ, la sanción impuesta por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años. PREVARICATO POR ACCIÓN-Jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Prevalencia de la absolución sobre la declaratoria de nulidad según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 5

Dependencia : PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACÁ.

Radicación Nº : IUS 2012-90731 IUC 2012-40-505133

Disciplinados : OMAR MALAGON ESPITÍA y JORGE ENRIQUE

MURCÍA CASTELLANOS.

Cargo y entidad : Alcalde y Secretario de Planeación del municipio

De Tinjacá. Signatario Informe de servidor público.

Fecha de la queja : Febrero 05 de 2012.

Fecha hechos : Mayo de 2011.

Asunto : Auto que resuelve un recurso de apelación. (Art.

115 de la Ley 734 de 2002.). Tunja, 29 de julio de 2016 LA PROCURADORA REGIONAL DE BOYACA, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el Numeral 3 del Artículo 75 del Decreto 262 de febrero 22 de 2000, procede a conocer en segunda instancia la actuación disciplinaria adelantada en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá (Boyacá), a través de decisión calendada el 14 de marzo de 2016, contra el señor OMAR MALAGÓN ESPITÍA , en su condición de alcalde municipal de Tinjacá y JORGE ENRIQUE MURCÍA CASTELLANOS, en calidad de Secretario de Planeación de la misma entidad, para resolver el recurso de APELACION interpuesto por los disciplinados. Como quiera que se encuentra acreditada la calidad de los Servidores Públicos implicados, y no observándose causal de nulidad que afecte lo actuado, el Despacho procede a proferir el fallo de segunda instancia, previas las siguientes consideraciones de orden legal y probatorio.

IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS

Los Servidores Públicos investigados son: OMAR MALAGÓN ESPITÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.172.693, expedida en Moniquirá, en su condición de alcalde municipal de Tinjacá, para el periodo 2008-2011. JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.223.519 expedida en Ráquira, en calidad de Secretario de Planeación del municipio de Tinjacá, para la época de los

hechos. 6 ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Provincial Sogamoso, mediante auto calendado el 14 de marzo de 2016, sancionó al señor OMAR MALAGÓN ESPITÍA, en su condición de alcalde municipal de Tinjacá, con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por el término de TRECE (13) AÑOS.1 Así mismo, sancionó a la señora JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, en calidad de Secretario de Planeación de Tinjacá, para la época de los hechos con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por el término de ONCE (11) AÑOS. CARGOS Mediante providencia del 31 de agosto de 2015, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, formuló pliego de cargos contra los investigados OMAR MALAGÓN ESPITÍA, en calidad de alcalde municipal de Tinjacá y JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, en calidad de Secretario de Planeación de Tinjacá, para la época de los hechos. Los cargos formulados a los investigados fueron los siguientes: JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS “… en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Tinjacá, para la época de los hechos, haber incurrido en presunta falta disciplinaria cuando profirió la Resolución No. 003 de mayo 13 de 2.0112, por medio de la cual se concedió licencia de construcción para la Estación de servicio de combustible “BIOMAX LA PROVIDENCIA” ubicado en la vereda

Providencia, jurisdicción del municipio de Tinjacá, de forma manifiestamente contraria a la ley por inobservancia del debido proceso y la falta de exigencia de los requisitos para su expedición, establecidos en el ARTÍCULO 29 DEL DECRETO 1469 DE 2.010 CITACIÓN A VECINOS …” OMAR MALAGÓN ESPITÍA “…en su condición de Alcalde del Municipio de Tinjacá, para la 1 Folio 600 y reverso 2 Folios 242 al 245 7 época de los hechos, haber incurrido en presunta falta disciplinaria cuando omitió acto propio de sus funciones de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de su entonces Secretario de Planeación Municipal, JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, durante el trámite irregular de licencia de construcción iniciado a solicitud de su hermano RAIMUNDO MALAGON CASTELLANOS en fecha 02 de mayo de 2.0113 y que culminó cuando se profirió la Resolución No. 003 de mayo 13 de 2.0114 (con constancia de ejecutoria del 18 de mayo de 2.011), por medio de la cual se le concedió licencia de construcción para la Estación de servicio de combustible “BIOMAX LA PROVIDENCIA” ubicado en la vereda Providencia, jurisdicción del municipio de Tinjacá, de forma manifiestamente contraria a la ley por inobservancia del debido proceso, falta de exigencia de los requisitos para su expedición, y desacato de los términos procesales establecidos en el artículo 29 del decreto 1469 de 2.010 citación a vecinos …”

DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El operador jurídico disciplinario de primera instancia, en el proveído que hoy es objeto de alzada, decidió que los cargos endilgados a los disciplinados se encontraban comprobados; considerando el a-quo, que los implicados se encontraban incursos en las faltas disciplinarias enrostradas y en consecuencia de ello, concluyó que al no encontrarse desvirtuados los cargos formulados, se impuso al señor OMAR MALAGÓN ESPITÍA, en su condición de alcalde municipal de Tinjacá, la sanción de DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por el término de TRECE (13) AÑOS y al señor JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, en calidad de Secretario de Planeación del municipio de Tinjacá, para la época de los hechos, con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por el término de ONCE (11) AÑOS. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Notificados los disciplinados del fallo sancionatorio, oportunamente lo impugnaron, como se expondrá a continuación: Disciplinado JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS El señor JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, a través de apoderado presentó escrito de impugnación visto a folios 611-646 del expediente, para lo cual se extraerá los argumentos más relevantes: 3 Folio 238 4 Folios 242 al 245 8 Indica la defensa que el a quo en su decisión cuestionó reiteradamente los requisitos que omitió su prohijado para emitir la resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, por medio de la cual se concedió la licencia de

construcción para la estación de combustible BIOMAX LA PROVIDENCIA, sin que hubiese señalado de manera concreta las razones por las cuales dicho acto administrativo fue manifiestamente contrario a la ley para tipificarlo como delito de prevaricato por acción, según el contenido del Artículo 413 del Código Penal. Señala el togado que en el auto de cargos y en el fallo de primera instancia, si bien se señaló como normas vulneradas la ley 388 de 1997 y el decreto 1469 de 2010, donde relaciona la solicitud de la licencia, los documentos contentivos, la citación a los vecinos, como la intervención de terceros, no se aludió a los requisitos que debe contener el acto administrativo de aprobación, según lo preceptuado en el Artículo 38 del decreto referido y que a juicio del profesional del derecho se censuró un acto administrativo con el argumento de que debía contener unos requisitos, los cuales no coinciden con los exigidos en la disposición jurídica citada. Para corroborar dicha afirmación trae como sustento jurídico una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la cual indica los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción, que confrontada con el examen efectuado por el censor de primera instancia, además de señalar las anomalías de que adolecía el acto administrativo conculcado, debió detallar las razones por las cuales la resolución pluricitada era manifiestamente ilegal. Indica el togado luego de hacer un análisis sobre la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, que en el expediente no aparece demostrado que la resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011,

hubiese sido atacada en sede administrativa o demandada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde hubiese sido declarada su ilegalidad o suspendida sus efectos. Para complementar dicho argumento aduce el profesional del derecho que en la tipificación normativa del cargo enrostrado, el cual se sustentó en el Numeral 2º del Artículo 48 de la ley 734 de 2002, y el Artículo 143 de la Ley 599 de 2000, omitió incluir lo dispuesto en el Artículo 69 del C.C.A., vigente para el momento de los hechos, que señala de la revocación de los actos administrativos, lo que conlleva a que la formulación quedó inconclusa. Insiste la defensa que el A quo tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia, atacó el procedimiento que antecedió la expedición de la resolución cuestionada, pero no explicó de qué manera 9 su prohijado había proferido el acto administrativo manifiestamente ilegal, incumpliéndose con ello los requisitos para configurar el tipo penal denominado prevaricato por acción, la cual fue adecuada en el Numeral 1º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y con ello la atipicidad de la conducta enrostrada al investigado MURCIA CASTELLANOS, y por ende la inexistencia de antijuricidad, culpabilidad e ilicitud sustancial. Expone el profesional del derecho que la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá desconoció el principio de favorabilidad consagrado en el Artículo 29 Constitucional, por cuanto el tipo disciplinario debió encuadrarse en los Artículos 23, 34 Numeral 1 y 50 de la Ley 734 de

2002, concordante con el Manual de Funciones del municipio de Tinjacá, Decreto No. 002 de 2008, concretamente para el cargo de Secretario de Planeación y Obras Públicas y no el Numeral 1º del Artículo 48 ibídem, como lo hizo el censor de primera instancia, puesto que al encontrarse la conducta objeto de reproche en dos tipos disciplinarios, por principio constitucional de favorabilidad debió haberse aplicado la más benigna a su defendido. Indica el togado que existió una violación del principio de imparcialidad por injusta y excluyente valoración probatoria, toda vez que solo valoró los testimonios de ROSALBA CARMEN VACCA y ELVER VARGAS, al expresar que a los mismos no se les comunicó por correo certificado, ni por escrito el trámite de la licencia, dejando sin valorar los testimonios de MARIA SEGUNDA VARGAS COCA y PEDRO JESUS SUARES QUINTERO, aportados como pruebas de descargos, quienes afirmaron que fueron notificados de la citación a vecinos y terceros para el trámite de la licencia de construcción. Aduce que tampoco se llamó en declaración a VITALIA GOMEZ CELY, MS VARGAS y PEDRO JOSE SUAREZ, quienes aparecían en el formato de certificación de aprobación por vecinos y terceros, limitando su análisis a que no se evidenciaba la notificación a vecinos por que se carecía de la fecha de elaboración, la identificación de la licencia de construcción y del predio vecino que permitiera establecer la colindancia, cuando el deber del operador disciplinario de primera instancia era citar y escuchar en declaración a quienes aparecían firmando el formato

referido, y concluyó que no existió garantía de oportunidad procesal para la intervención por parte de vecinos colindantes o terceros interesados dentro del trámite de concesión, lo cual evidencia la vulneración a los principios de imparcialidad e investigación integral en contra de su prohijado. Señala la defensa que al encontrarnos ante una conducta atípica, por cuanto no se demostró que en el trámite que dio origen a la Resolución No. 003 del 13 de mayo de 2011, se agotaron todos los pasos para la expedición de dicho acto administrativo, debe preponderar la duda 10 insuperada, razón por la cual solicita se revoque el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá en contra del señor JORGE ENRIQUE MURCIA CASTELLANOS, en su condición de Secretario de Planeación de Tinjacá, y que ahora es objeto de alza ante esta instancia disciplinaria. Investigado OMAR MALAGÓN ESPITÍA El señor OMAR MALAGÓN ESPITÍA, a través de apoderado presentó escrito de impugnación visto a folios 650 a 652 del expediente, en el cual argumentó lo siguiente: Señala el profesional del derecho que el A quo en su decisión de sancionar a su prohijado desconoció el Inciso 2º del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998, la cual exime de responsabilidad al delegante, afirmación que llevada al caso en concreto es claro que el deber de expedir las licencias de construcción le corresponde al secretario de planeación, según el manual de funciones. Indica que en el presente caso la licencia de construcción fue tramitada

por el señor RAIMUNDO MALAGON CASTELLANOS, hermano de su defendido, situación que le impedía para intervenir en el trámite a fin de evitar ser tildado de tráfico de influencias. Señala que el censor de primera instancia no valoró el “formato de certificación de aprobación por vecinos”, anexado por el Secretario de Planeación, con el argumento que allí no se indicaba el número del trámite o licencia de construcción, ubicación del predio o identificación del solicitante y que en las declaraciones los vecinos dieron fe del aviso. Aduce que su prohijado no obró con negligencia o dolo para enrostrársele la comisión de un delito de prevaricato por omisión, puesto que como