PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Faltas instantáneas y faltas de carácter continua

DECLARATORIA DE NULIDAD-Existencia de vicio irremediable La declaratoria de Nulidad de una actuación se constituye como un remedio procesal cuando quiera que exista un vicio irremediable, por tanto se reclama su reconocimiento mediante el mecanismo de la nulidad en aras a salvaguardar el debido proceso y como consecuencia de ella debe proferirse el acto sustitutivo, como en efecto ocurrió en cada una de las oportunidades en que hubo necesidad de declarar tales eventos. PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Faltas instantáneas y faltas de carácter continuado En torno a la operancia del fenómeno prescriptivo tenemos que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter continuado desde la realización del último acto. PECULADO POR APROPIACION-Constituye falta de carácter continuado En este orden tenemos que, no le asiste razón al profesional al indicar que este es un hecho instantáneo que se predica de la disciplinada únicamente por el hecho de haber ordenado un pago en su favor en determinada fecha y recibido unos recursos del erario público, no, la columna vertebral de la imputación yace en el tiempo que transcurrió entre el recibo y la devolución que debía efectuar del dinero a las arcas del tesoro público. No radica simplemente en un hecho de carácter instantáneo, pues su proceder como servidora pública durante una largo lapso, desdice de la honestidad que debe caracterizar a quienes administran los bienes del Estado y representan a la sociedad. El delito de peculado por apropiación si admite la modalidad de ser continuado y como tal el delito

continuado es un delito único, no una serie de delitos sucesivos, lo que sucede es que se configura en los diversos momentos durante los cuales desarrolla una sola y única actividad criminosa.(…) Así las cosas, es claro que esa apropiación se mantuvo en la esfera de disponibilidad de la disciplinada hasta el momento justamente anterior a aquel en que devolvió los dineros al erario público. Por ello no resulta plausible que el recurrente afirme que estamos cuestionando el momento de la devolución de los recursos, no, la conducta reprochada por la indebida apropiación se extiende en el tiempo, hasta el momento anterior a esa devolución.

DEPENDENCIA: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA

ECONOMIA Y LA HACIENDA PÚBLICA

RADICACIÓN 061-1116-07

DISCIPLINADOS FERMA SOLANA LIVINGSTON STEELE

CARGO Y ENTIDAD Presidente Concejo Municipio de Providencia y Santa Catalina QUEJOSO Anónimo

FECHA QUEJA: 10/08/2007

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 1

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co FECHA HECHOS: Agosto 24 de 2007

ASUNTO: Fallo de Segunda Instancia (Un sancionado)

Bogotá D.C., 09 de febrero de 2011 Mediante recurso de apelación interpuesto y sustentado en forma legal por el doctor JOSEPH LIVINGSTON ELLIS apoderado de al disciplinada FERMA

SOLANA LIVINGSTON STEELE en su calidad de Presidente del Concejo del Municipio de Providencia y Santa Catalina, revisa esta Delegada el fallo de primera instancia de octubre 30 de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la sancionó con DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL por el término de diez

(10) AÑOS.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Esta investigación fue iniciada por la Procuraduría Regional, con fundamento en un escrito anónimo que aparece recibido el 10 de agosto de 2007, que da cuenta de que la disciplinada en el mes de diciembre de 2004 como presidenta del Concejo, utilizó recursos al parecer para viajar a Bogotá a una capacitación, a la cual no asistió, que falsificó un comprobante de caja donde supuestamente pagó el valor de la capacitación. Dice que la supuesta capacitación fue con CGP Consultores en Gestión Pública, cuyas oficinas quedan en la ciudad de Medellín, y aporta la dirección. (f.1) Mediante auto del 13 de agosto de 2007 se dispuso abrir Indagación preliminar, frente a los hechos denunciados, disponiendo escuchar en versión libre y espontánea a la señora FERMA LIVINGSTON STEELE, además de otras diligencias que se consideraron indispensables para el esclarecimiento de los hechos.

Por auto del 14 de septiembre de 2007, se declara la procedencia del proceso verbal y se cita a audiencia a la disciplinada, dándose inicio a la misma en

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PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co Audiencia del 21 de septiembre de 2007, y concluyendo en la audiencia del 28 de septiembre de 2007, cuando se dio lectura y notificación del fallo de primera instancia, imponiendo sanción disciplinaria consistente en Destitución del Cargo e Inhabilidad general por el término de 10 años.

El apoderado de la disciplinada encontrándose dentro del término legal interpuso el correspondiente recurso de apelación en contra de lo decidido por el A quo, el cual fue remitido a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, despacho que ordenó devolver el expediente a la Procuraduría Regional de San Andrés, con el fin de que se corrija, adicione o aclare el fallo proferido. En ese orden, la Procuraduría regional con proveído de junio 9 de 2008, procedió a adicionar el fallo. Concedido el Recurso de apelación, al ser desatado mediante providencia del 4 de septiembre de 2008, emanada de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia. Regresado el proceso a la oficina de origen, se profirió nuevo fallo en noviembre

28 de 2008, el cual fue apelado igualmente por el apoderado de la disciplinada y regreso a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública despacho que con auto de febrero 12 de 2009, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto que declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a Audiencia a la disciplinada. Con auto de mayo 4 de 2009, se profirió apertura de investigación disciplinaria en contra de FERMA SOLANA LIVINGSTON STEELE y se dispuso la práctica de algunas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. Posteriormente se elevó Pliego de Cargos con auto de junio 5 de 2009. Corrido el traslado respectivo, fue presentado el escrito de descargos por el apoderado de la disciplinada, Dr. FELIX HAWKINS MANUEL, en junio 23 de 2009, quien solicitó la práctica de algunas diligencias probatorias. Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 3

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co En julio 6 de 2009, se corrió traslado para alegatos de conclusión y en julio 31 de 2009, se produjo el fallo de primera instancia que dispuso sancionar a la disciplinada con DESTITUCION del cargo e INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, el cual fue apelado por el apoderado, según escrito de

septiembre 22 de 2009. Estudiado el recurso impetrado, la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, por auto de enero 28 de 2010, resolvió Declarar la Nulidad a partir del auto que corrió traslado para alegatos de conclusión del 6 de julio de 2009, teniendo en cuenta que el A quo, falló sin pronunciarse acerca de las pruebas solicitadas en los descargos por el apoderado de la disciplinada y además precisó la necesidad de aclarar el Pliego de cargos en cuanto a una fecha mal citada. Regresado el proceso a la oficina de origen, el apoderado presentó memorial solicitando la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria, porque a su juicio ya transcurrieron más de cinco años desde el acaecimiento de los hechos materia de investigación. Con auto de febrero 10 de 2010, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ordenó aclaración del auto de cargos y mediante auto separado decidió sobre las pruebas solicitadas en los descargos, admitiendo su práctica, las que en efecto se llevaron a cabo en marzo 8 de 2010. Seguidamente por auto del 23 de marzo de 2010, se negó la solicitud del apoderado, respecto de declarar la Prescripción de la Acción Disciplinaria, pero posteriormente con auto del 30 de abril de esa anualidad se nulito, por cuanto no se le había indicado los recursos que contra el citado proveído procedían, precisando que sobre el particular se decidirá en el fallo de primera instancia. Con auto de mayo 19 de 2010 se ordenó correr traslado para alegatos de

conclusión, los cuales fueron presentados por el apoderado en mayo 31 de 2010, al igual que un memorial sustentatorio de una recusación en contra del titular del despacho. Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 4

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co Por auto de junio 1 de 2010 se resolvió no aceptar la recusación formulada, ordenando el envío de las diligencias al Procurador Delegado de reparto, para lo de su cargo en relación con la recusación. El cual fue tramitado en la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, despacho que por auto de julio 13 de 2010, resolvió confirmar lo decidido por la Procuraduría Regional de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina. Con proveído del 27 de agosto de 2010 se declaró la nulidad del auto por medio del cual se hizo la aclaración al pliego de cargos, por cuanto este se expidió antes de que quedara el firme el auto de la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública del 28 de enero de 2010, que así lo dispuso. Nuevamente se profirió auto aclaratorio del auto de cargos con providencia del 14 de septiembre de 2010, otorgándole los términos previstos en el artículo 165 de la ley 734 de 2002, al apoderado, para el ejercicio de los derechos a favor de su prohijada, sin que presentara escrito de descargos alguno, según consta en

informe secretarial del 7 de octubre de 2010. Con auto de octubre 7 de 2010, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, sin que aparezca alguno del apoderado, al respecto, de lo cual se dejó la respectiva constancia secretarial. Se profirió fallo de Primera Instancia en octubre 30 de 2010, mediante el cual se resolvió sancionar disciplinariamente a la señora FERMA SOLANA LIVINGSTON STEELE, con DESTITUCION del cargo e INAHABILIDAD GENERAL, por el término de diez (10) años, el cual fue apelado por el apoderado de la disciplinada dentro del término legalmente establecido para ello.

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los hechos investigados en primera instancia, se traducen en las presuntas irregularidades en que pudo incurrir la disciplinada FERMA LIVINGSTON Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 5

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co STEELE, en su condición de Presidente del Concejo del Municipio de Providencia, cuando reconoció y ordenó un pago en su favor por la suma de $2.185.200, para sufragar gastos de inscripción de capacitación, tiquetes, alojamiento, manutención, gastos de viaje que realizaría los días 26 a 28 de diciembre de 2004, con la firma Consultores en Gestión Pública en la ciudad de Bogotá, dinero que recibió la

disciplinada el 23 de diciembre de ese año, pero no viajó, conservando el dinero en su poder hasta el 24 de agosto de 2007, fecha en que decide devolverlos al concejo, es decir cuando se percata que la procuraduría Regional ordenó la apertura de Indagación Preliminar, por esos hechos. Con ocasión de estos hechos la Procuraduría Regional de San Andrés imputó cargo por “haber incurrido en el ilícito disciplinario tipificado como falta gravísima en la ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 1, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo” artículo 48 numeral 3 inciso segundo: Incrementar injustificamente el patrimonio, directa o indirectamente a favor de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga” al configurarse de manera objetiva el tipo penal consagrado en la Ley 599 de 2000, artículo 397 Peculado por apropiación. “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, (….)” todo lo cual ocurre cuando en su calidad de ordenador del Gasto expide la Resolución numero 219 el 22 de diciembre de 2004 donde reconoce y ordena el pago de inscripción a una

capacitación, tiquetes aéreos, alojamiento, manutención y gastos de viaje por la suma de dos millones ciento ochenta y cinco mil doscientos (2.185.200), dinero con el que costearía los gastos de su asistencia a una capacitación que realizaría la firma Consultores en gestión Pública – CGPEN LA CIUDAD DE Bogotá durante los días 26 a 28 de diciembre de 2004, suma que recibió el 23 de diciembre de 2007(sic) de conformidad con el comprobante de egreso numero 2000323, pero revisado el movimiento migratorio certificado por la OCCRE de San Andrés isla, se advierte que no viajó, por ende no asistió a la capacitación, sin Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 6

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co embargo no hace devolución inmediata del dinero público recibido del Concejo, pero reposa en la alcaldía del municipio documentos como fotocopia del tiquete aéreo, recibo de caja numero 2301 y certificado de permanencia numero 018 supuestamente expedido por la firma Consultores en Gestión Pública los cuales tenían como fin demostrar que usted asistió a la capacitación, pese a ello, devuelve el dinero público el 24 de agosto de 2007 como consta en recibo de consignación 0579286 del banco Agrario de Colombia, cuando se entera que la Procuraduría le abrió una indagación preliminar por esta conducta, comportamiento que incrementa su patrimonio por dos años y ocho meses,

conducta que está regulada por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 como el delito de peculado por apropiación”. En el fallo objeto de alzada el A quo manifiesta que el caudal probatorio es abundante y que señala a la disciplinada como la autora de la resolución 219 del 22 de diciembre de 2004, con la cual ordenó un pagó de la capacitación de la que era beneficiaria, considerando inadmisible el argumento de no haber viajado a la ciudad de Bogotá debido a la congestión, teniendo en cuenta que recibió los recursos de tesorería tres días antes de realizarse el evento, y que no obstante no haber viajado tampoco informó, pero si retuvo los recursos públicos en su poder por espacio de dos años y medio. En cuanto a los documentos presentados para legalizar la comisión, que al parecer se encuentra en entredicho quien los presentó, afirma ese despacho que nunca impetro cargos al respecto a la disciplinada, puesto que se admite no hay medio probatorio en el proceso que determine que ella presentó esos documentos que demostrarían que la señora LIVINGSTON si viajó, contrariando la realidad fáctica e igualmente analiza el testimonio de JUDY ACOSTA NEWLOVE, precisando que aunque dice que no hay oficio remisorio de esos documentos encontrados, ello no genera dudas a la autoridad disciplinaria sobre la responsabilidad de la disciplinada, puesto que si se apropio de los recursos públicos y los retuvo en su poder desde el 23 de diciembre de 2004 hasta el 24 de agosto de 2007, no obstante se afirma por la misma testigo que si existe en esos documentos una constancia de permanencia de la señora LIVINGSTON los días

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PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co 25, 26, 27 y 28 diciembre de 2004 firmado por Consultores de Gestión Pública y que en el documento aparecían enmendaduras.

Rebate argumentos del apoderado respecto de considerar que la inculpada no puede configurarse el tipo disciplinario distinguido en artículo 48 numeral 1, por cuanto el comportamiento no se adecua al delito de peculado por apropiación, explicando que la exigencia legal es que objetivamente se advierta una descripción típica en la ley como delito doloso, y que ello se entiende en ausencia del elemento de culpabilidad. Seguidamente hace un análisis del tipo penal y analiza los elementos del mismo, frente al caso que nos ocupa, identificando el autor del delito, la acción desplegada, resumiendo que los elementos del delito se encuentran presentes en su comportamiento. Posteriormente hace frente a lo que en materia disciplinaria se conoce como la ilicitud sustancial, que establece la afectación al deber funcional sin justificación alguna, como fuente de la antijuridicidad material y que su conculcación se concreta en la falta disciplinaria. Agrega que esta demostrada la violación al deber al haber mantenido la señora LIVINGSTON la suma de $2.185.200, en su poder desde el 23 de diciembre de 2004, cuando los apropió, puesto que los sacó del patrimonio del Estado para ingresarlos a su patrimonio y mantenerlos por el término de dos años y ocho

meses. Afirma que el hecho de haberlos reintegrado no la exime de responsabilidad, sino que bien podría tenerse como un criterio de dosificación sancionatoria en los términos del literal f numeral 1 del artículo 47 de la ley 734 de 2002. Considera que la intencionalidad de la disciplinada en apropiarse de estos recursos se ve reflejada en la conservación del dinero en su patrimonio por dos años y ochos meses, omitiendo informar a tesorería y al nuevo presidente del Concejo que no viajó, que la devolución de los recursos se debió al hecho de percatarse que la Procuraduría ordenó abrir una indagación en su contra por esos hechos. Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 8

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co Seguidamente el Procurador Regional controvierte algunos argumentos adicionales planteados por la defensa, como que existe una duda razonable, que para el Ministerio Público no se advierte, pues el juzgador dice contar con la certeza necesaria respecto del cargo que le fue formulado a la disciplinada, además agrega que ha acatado perfectamente todas las ordenes que al interior del proceso ha dado la Segunda Instancia, en este caso ha sido esta Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

Finalmente hace el estudio de vigencia de la acción disciplinaria, dado que el apoderado ha insistido que nos encontramos ante un hecho prescrito, a lo cual el disciplinador le aclara que nos encontramos ante una conducta de carácter

continuado porque la señora LIVINGSTON se apropio de los recursos del erario público desde el 23 de diciembre de 2004 y los mantuvo en su poder hasta el 24 de agosto de 2007, fecha en que decide reintegrar la suma de $2.185.200 en la cuenta 8110000533-9 del Banco Agrario de Colombia. Que para estos casos la fecha a tomar por expresa disposición del artículo 30 de la ley 734 de 2002 es la realización del último acto y este tuvo lugar hasta el momento en que la disciplinada tuvo el dinero en su poder. En cuanto al análisis de culpabilidad considera que este se configura a título DOLOSO por cuanto mantuvo en su poder los recursos que sabía eran del tesoro público y únicamente los devolvió, cuando se enteró que ya se le investigaba por este hecho. La naturaleza de la falta se considera GRAVISIMA, al encontrarse taxativamente señalada en la ley. RECURSO DE APELACIÓN Notificado de la decisión de primera instancia, el apoderado presentó en tiempo el recurso de apelación, exponiendo los siguientes argumentos: Dice que el despacho se limitó a efectuar una transcripción de los argumentos esbozados por la defensa a lo largo del proceso punto por punto, sin entrar a Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 9

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co hacer un análisis objetivo de las circunstancias procesales particulares del caso, igualmente que observa que el despacho citó apartes de la versión libre y de

declaraciones de testigos y que enlista pruebas entre ellas algunas declaradas nulas Que revisado el proceso en cuanto a los extremos temporales no ofrece garantías. Que prevalecen las improvisaciones sobre el debido proceso, que ello se ve reflejado en las nulidades parciales, un sin numero de autos modificatorios, aclaraciones y que se aplicó erróneamente las bondades del artículo 121 de la ley 734 de 2002. Agrega que todo ello llevó a que acaeciera el fenómeno procesal de la prescripción, la cual fue alegada en su oportunidad, pero negada con argumentos subjetivos, lo cual considera como un factor relevante y fundamento de su apelación, dado que del examen del expediente encuentra que los supuestos de hecho se presentaron el 23 de diciembre de 2004, por la presunta comisión de hechos que podrían constituir falta disciplinaria, por cuanto en su condición de presidente del Concejo Municipal de Providencia y Santa Catalina profirió la resolución numero 219 de 2004 mediante la cual se reconoció y se ordeno el pago de dos millones ciento ochenta y cinco mil doscientos pesos (2.185.200) para sufragar gastos concernientes a la inscripción en una mesa de trabajo en la ciudad de Bogotá que se llevaría a cabo los días 26 a 28 de diciembre de 2004, programada por la firma Consultores en Gestión Pública LTDA., pero no asistió al evento. Dice que considera que el supuesto delito es una conducta de ejecución instantánea la cual se puede consumar por acción u omisión y que desde ese momento a la fecha ya han transcurrido más de 5 años, por cuanto el delito surge

del nacimiento a la vida jurídica de la Resolución 219 de 2004 del 23 de diciembre de 2010 (sic) en donde la implicada ordenó girar unos dineros para una evento a realizarse durante los días 26 a 28 de diciembre de 2004, y que si la conducta es por acción surge al momento de la expedición de ese acto o en las fechas en que el funcionario debió viajar, que por el contrario si la conducta es a título de omisión, es claro que debió devolver los dineros el 29 de diciembre de 2004, y que Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 10

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co en ambos casos estaría prescrito, porque partiendo de esas fechas ya han transcurrido mas de cinco años.

Agrega que no está de acuerdo con contabilizar la prescripción desde la fecha en que devolvió los dineros, toda vez que la devolución no constituye delito, porque en este caso se investiga una apropiación y no una devolución. Por todo lo cual solicita que este Despacho revoque lo decido en el fallo de octubre 30 de 2010. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La competencia otorgada por el artículo 171 de la ley 734 de 202 al funcionario de segunda instancia, consiste en la revisión únicamente de aquellos aspectos que hubieren sido impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, razón por la cual este despacho acogerá el mismo orden metodológico acogido por la defensa para rebatir lo decido por el Juzgador

de primera instancia. Así las cosas, el primer punto de desacuerdo del apoderado radica en la presunción de no haber obtenido garantías, que se presentaron diversas nulidades parciales, un sin numero de autos modificatorios y aclaraciones. Al respecto este despacho debe manifestar que la declaratoria de Nulidad de una actuación se constituye como un remedio procesal cuando quiera que exista un vicio irremediable, por tanto se reclama su reconocimiento mediante el mecanismo de la nulidad en aras a salvaguardar el debido proceso y como consecuencia de ella debe proferirse el acto sustitutivo, como en efecto ocurrió en cada una de las oportunidades en que hubo necesidad de declarar tales eventos. Contrario a lo planteado consideramos que, en caso de no haberse recurrido a estas rectificaciones, modificaciones y aclaraciones, contempladas legalmente, si se hubieran vulnerado derechos de la disciplinada que impedirían la prosperidad de una decisión de fondo en cualquier sentido. Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 11

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co Ahora bien, respecto del planteamiento formulado en torno a la operancia del fenómeno prescriptivo tenemos que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter continuado desde la realización del último acto.

Ubicándonos en el plano de la imputación tenemos que esta se realizó por “haber

incurrido en el ilícito disciplinario tipificado como falta gravísima en la ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 1, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, o con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo” artículo 48 numeral 3 inciso segundo: Incrementar injustificamente el patrimonio, directa o indirectamente a favor de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga” al configurarse de manera objetiva el tipo penal consagrado en la Ley 599 de 2000, artículo 397 Peculado por apropiación. “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, (….)” todo lo cual ocurre cuando en su calidad de ordenador del Gasto expide la Resolución numero 219 el 22 de diciembre de 2004 donde reconoce y ordena el pago de inscripción a una capacitación, tiquetes aéreos, alojamiento, manutención y gastos de viaje por la suma de dos millones ciento ochenta y cinco mil doscientos (2.185.200), dinero con el que costearía los gastos de su asistencia a una capacitación que realizaría la firma Consultores en gestión Pública – CGPEN LA CIUDAD DE Bogotá durante los días 26 a 28 de diciembre

de 2004, suma que recibió el 23 de diciembre de 2007(sic) de conformidad con el comprobante de egreso numero 2000323, pero revisado el movimiento migratorio certificado por la OCCRE de San Andrés isla, se advierte que no viajó, por ende no asistió a la capacitación, sin embargo no hace devolución inmediata del dinero público recibido del Concejo, pero reposa en la alcaldía del municipio documentos como fotocopia del tiquete aéreo, recibo de caja numero 2301 y certificado de permanencia numero 018 supuestamente expedido por la firma Consultores en Gestión Pública los cuales tenían como fin demostrar que usted asistió a la capacitación, pese a ello, devuelve el dinero público el 24 de agosto de 2007 como Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública – Cra. 5ª no. 15-80 piso 12 12

PBX: 5878750 ext. 11215 fax 11298 – www.procuraduria.gov.co, economiayhacienda@procuraduria.gov.co consta en recibo de consignación 0579286 del banco Agrario de Colombia, cuando se entera que la Procuraduría le abrió una indagación preliminar por esta conducta, comportamiento que incrementa su patrimonio por dos años y ocho meses, conducta que está regulada por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 como el delito de peculado por apropiación”.

Mediante auto del 14 de septiembre de 2010,se aclaró que la fecha del recibo del dinero tuvo lugar el 23 de diciembre de 2004. Quiere decir que el reproche efectuado se realizó con unos extremos

perfectamente definidos, con una conducta activa al inicio, es decir en diciembre 23 de 2004, al ordenar un pago y recibir el dinero y una conducta omisiva por cuanto pese a que la disciplinada no asistió al evento, tampoco reintegró el dinero permaneciendo en su poder por dos años ochos meses, hasta cuando tuvo conocimiento del inicio de las presentes diligencias. En este orden tenemos que, no le asiste razón al profesional al indicar que este es un hecho instantáneo que se predica de la disciplinada únicamente por el hecho de haber ordenado un pago en su favor en determinada fecha y recibido unos recursos del erario público, no, la columna vertebral de la imputación yace en el tiempo que transcurrió entre el recibo y la devolución que debía efectuar del dinero a las arcas del tesoro público. No radica simplemente en un hecho de carácter instantáneo, pues su proceder como servidora pública durante una largo lapso, desdice de la honestidad que debe caracterizar a quienes administran los bienes del Estado y representan a la sociedad. El apelante parte de una premisa errónea cuando afirma que “el supuesto delito es una conducta de ejecución instantánea la cual se puede consumar por acción u omisión y que desde ese momento a la fecha ya han transcurrido más de 5 años”, en primer lugar por cuanto el derecho penal y el derecho disciplinario atienden a naturaleza, materia y fines diferentes, por tanto la presente acción no se dirige a reprochar la ocurrencia de un delito, sino la ocurrencia de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, así como la