PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Fin esencial según sentencia C 24496 de la corte

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 161-01172 (014-34550/99) Implicado : Guillermo Panizza Ricardo y otros

Cargo y Entidad : Alcalde Distrital de Cartagena

Quejoso : Sindicato Empresa de Servicios Públicos de Cartagena "SINTRAEMSDES".

Fecha queja : 16 de noviembre de 1999

Asunto : Irregularidades en proceso de liquidación de las

Empresas Públicas Distritales de Cartagena.

P.D. Ponente : Doctor DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Bogotá DC, 31 de mayo de 2002 En virtud del recurso de apelación interpuesto por "SINTRAEMSDES", representado por los señores RAFAEL LEON PADILLA y LIBARDO PEARSON BELEÑO, revisa la Sala Disciplinaria la decisión de fecha 15 de agosto de 2001, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró la prescripción de la acción disciplinaria y ordenó el Archivo de la actuación seguida contra el doctor GUILLERMO PANIZZA RICARDO, en calidad de Alcalde Distrital de Cartagena. ANTECEDENTES Se dio inicio a la presente investigación disciplinaria, con fundamento en el escrito de queja presentado por los ex trabajadores de las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en liquidación, afiliados a "SINTRAEMSDES", con fecha 16 de noviembre de 1999 (fl. 2 a 14 y 47 a 56), en el que ponen en conocimiento de la Procuraduría la comisión de presuntas conductas irregularidades realizadas por los Alcaldes del Distrito de Cartagena

dentro del proceso de liquidación de las Empresas Públicas de esa ciudad llevado a cabo entre 1992 y 1995, Doctores GABRIEL ANTONIO GARCIA

ROMERO, GUILLERMO PANIZZA RICARDO, NICOLAS CURE VERGARA y

GINA BENNEDETTI.

PROVIDENCIA RECURRIDA

2 Con fecha 15 de agosto de 2001, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró la prescripción de la acción disciplinaria de los hechos denunciados contra el Alcalde de esa ciudad, ordenando el archivo definitivo de las mismas, por encontrar que del acervo probatorio recaudado se determinó la prescripción de las conductas referidas en el escrito de queja. Consideró el Operador Disciplinario de Primera Instancia que, los hechos denunciados tuvieron ocurrencia entre el 2 de marzo de 1994 y el 31 de mayo de 1994, cuando se aprobó el Acuerdo 05, por parte del Concejo de Cartagena y su desarrollo mediante Decreto 538, respectivamente, actos administrativos mediante los cuales se ordenó la liquidación de las Empresas Públicas de Cartagena, así como el desalojo de las instalaciones del personal de la misma el 25 de junio de 1995 y a la fecha del auto interlocutorio que resuelve la prescripción del 15 de agosto de 2001, habían transcurrido cinco (5) años cumplidos del último acto, tiempo que constituye elemento relevante para los efectos de la determinación RECURSO DE APELACION En memorial radicado el 16 de noviembre de 2001, los quejosos interpusieron

recurso de apelación contra la decisión de archivo por considerar que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la Acción Disciplinaria, que hay error en el conteo del tiempo, y toman como base para éste la fecha de presentación de la queja, esto es el 2 de noviembre de 1999. Lamentan igualmente que la Procuraduría declare la prescripción de la acción disciplinaria, dando a entender que ésta no es transparente en la atención de las quejas. Considera que dichas conductas son de carácter continuado, porque los presuntos infractores continuaron relacionados con la empresa, ejerciendo su autoridad y cometiendo otros actos de carácter permanente, tal es el caso del señor Jorge Mendoza, ex gerente de las E.P.D.L., que si bien se retiró del cargo, continuó como funcionario de todas las últimas administraciones Distritales, y a la fecha de la presentación del recurso, es funcionario de AGUAS DE CARTAGENA, desempeñando el cargo de gerente. 3 Estimaron también, que debe primar el rescate DE LA MORALIDAD PUBLICA", e insistieron en la existencia de los hechos, no obstante reiteran que encabezaron la denuncia con el último acontecimiento que se dio el 25 de junio de 1995. Con fundamento en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 que consagra la prescripción, indicaron que en el presente evento, hay continuidad en las conductas, y por ello no entienden a cuál de las dos consumaciones se refiere la Delegada, si los hechos se dieron de manera sucesiva y permanente, por haberle correspondido al Alcalde Panizza Ricardo celebrar el contrato integral

de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado y, en consecuencia, éstos se mantienen hasta que termina su mandato. Reiteran que la prescripción de la falta que hubiera podido cometer, se suspende entre el 31 de diciembre de 1997 y el 19 de junio de 2000, cuando se comisionó a la funcionaria de la Procuraduría Regional de Bolívar (Fl. 27), debido a los vaivenes en el trámite interno que implicaron pérdida de tiempo, y solicitan revisar la fecha de la denuncia inicial, que no obedeció tanto a reivindicaciones laborales sino a la defensa del erario público, teniendo en cuenta que en el proceso de liquidación fueron dilapidados los bienes de la empresa y, que sea revocado el auto del 15 de agosto de 2001, "por ser abiertamente contrario a la Constitución Nacional y a las leyes procesales…". CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Antes de cualquier otra consideración, esta Sala Disciplinaria se permite precisar que, en el presente evento no puede pretenderse radicar en cabeza de la Procuraduría la responsabilidad por la prescripción de la Acción disciplinaria para adelantar la investigación, porque ésta realmente se verificó como consecuencia de la forma tardía en que los quejosos pusieron en conocimiento de este órgano de control la existencia de las presuntas conductas irregulares, esto es noviembre de 1999 y la segunda en el año 2000, cuando las conductas estaban a punto de prescribir. Se equivocan los recurrentes al pretender que se tome como fecha para determinar el transcurso del tiempo y, por lo tanto, la prescripción de la acción

disciplinaria, la fecha en que se presentó el escrito de queja, porque la que 4 debe tenerse en cuenta es la de ocurrencia de los hechos, las cuales datan de 1993, 1994 y 1995. Tampoco les asiste razón en cuanto al carácter permanente o continuado que pretenden imprimirle a las presuntas faltas denunciadas, porque la expedición de un acto administrativo, entre ellos el Acuerdo 005 de 1994 y las presuntas irregularidades que puedan comportar, se verifican de forma inmediata, independientemente de los efectos o consecuencias que éstos puedan generar en el tiempo, porque allí lo que se tiene en cuenta es la expresión de la voluntad del funcionario que lo profiere, la cual queda plasmada en el acto expedido, o los hechos realizados como el desalojo, el que se ejecuta en el momento en que la fuerza pública los retira de las instalaciones de la empresa en liquidación, o les quita las maquinarias y equipos, aunque esto genere consecuencias posteriores, como en el caso de autos, la imposibilidad de ingreso a las instalaciones y del ejercicio del cargo. A fin de precisar las anteriores consideraciones, esta Sala Disciplinaria se propone analizar los argumentos del recurso frente a la prueba aportada y a los escritos de queja, en los que se relacionan las presuntas conductas irregulares, veamos: Se inició la presente indagación preliminar con fundamento en dos escritos de queja, ratificados en legal forma, en los que en primer término hacen un recuento del proceso de liquidación de empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena E.P.D., iniciado en 1994 e incluso proceden a

relacionar presuntas irregularidades contractuales por contratos celebrados y ejecutados por dicha empresa con anterioridad a 1994, esto es, 1992 y 1993, los cuales fueron celebrados, según los quejosos, para quebrar la empresa y llevarla a la liquidación. (fl. 2 a 14 y 47 a 56) Entre las múltiples irregularidades denunciadas se encuentran: La decisión misma de liquidar la empresa de Servicios Públicos de Cartagena, Autorizada por el Concejo Distrital y concretada en el Decreto 538 del 31 de mayo de 1994 de la Alcaldía Distrital, por considerar que no se estructuraban los requisitos para que esta se llevara a cabo; extralimitación de funciones por parte de la Corporación Edilicia al expedir el Acuerdo 005 de 1994, mediante el cual facultó al ejecutivo para efectuar dicha liquidación; Omisión en la notificación del Acto administrativo que ordenó su liquidación por cuanto no fue publicado; quienes contribuyeron a que ésta desapareciera no respondieron por estos hechos y por 5 el contrario fueron vinculados a la empresa creada para sustituirla; el desalojo de que fueron víctimas los trabajadores el 25 de junio de 1995 por parte de la Infantería de Marina; y finalmente la presunta contratación irregular celebrada durante los años 1992 y 1993, por el Alcalde Gabriel García Romero, conductas que a juicio de los recurrentes se mantiene en el tiempo y de allí, su fundamento para afirmar que aún no han prescrito. Igual planteamiento presentan respecto a la etapa de enajenación de los bienes

de la empresa liquidada, entre ellos la subasta pública realizada mediante Acta No. 001 del 24 de enero de 1994, las asesorías contratadas para la liquidación según Acta No. 002 de mayo de 1994, para lo cual piden investigar porque no se hizo un inventario real de todos los activos de la empresa, si efectivamente hubo una auditoría, y un agente fiscalizador al momento de la liquidación de los trabajadores. Respecto a estas específicas conductas, no cabe duda para esta Sala Disciplinaria, que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, porque para el bloque de legalidad que regula el derecho disciplinario, la presentación de la queja no interrumpe de ninguna manera el término prescriptivo, como lo pretenden los recurrentes, y en el caso en estudio, la determinación de liquidar dicha sociedad, consignada tanto en el Acuerdo del Concejo Distrital, como en el Decreto del Ejecutivo, constituyen conductas de ejecución instantánea, al igual que la celebración de los contratos y el desalojo de que fueron al parecer víctimas en junio 27 de 1995 en el gobierno del alcalde GUILLERMO PANIZA y Gerente Raúl Quintero Lión. Sucede lo mismo con la constitución de la nueva empresa de economía mixta que reemplazaría a la desaparecida, porque como lo informa el mismo escrito de queja el Acuerdo del Concejo Municipal imponía como plazo máxima para su conformación el 31 de diciembre de 1994, haciéndose efectiva dicha disposición el 30 de diciembre del citado año mediante la protocolización de la escritura 5427 y la expedición de la resolución 1787 de la misma fecha, actos

administrativos que contenían la voluntad del Concejo y del ejecutivo distrital y por ende de naturaleza instantánea, que para la fecha en que se instauró la denuncia ante la Procuraduría estaban a escasos 45 días de prescribir. En lo atinente al incumplimiento de los requisitos mínimos para optar a la pensión de vejez, consagrados en el Acuerdo laboral de agosto 4 de 1995 realizado entre el Distrito, las Empresas Públicas Distritales y el Sindicato de EPD y Aguas de Cartagena, por parte del doctor Rafael Borré Hernández, quien concedió pensión de jubilación a los señores Herrera, Saldago, Bertel, Cabrera, Cantor, Barboza y Morelo, sin que estos reunieran dichos requisitos, los mismos quejosos informan que tal concesión se hizo mediante Acta de Junta Directiva 6 No. 001 de febrero 27 de 1997, lo cual significa sin lugar a duda que desde que ésta se elaboró a la fecha en que se revisa la decisión de primera instancia, igualmente ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la investigación disciplinaria, situación que impide a la Procuraduría continuar con la investigación disciplinaria. Así las cosas y como ya se explicó, en materia disciplinaria y dentro de su órbita de derecho autónomo, la figura jurídica de la interrupción de la prescripción, caracterizada porque hace perder el tiempo corrido y obliga a una nueva contabilización una vez terminada la causa que le dio origen, no tiene consagración legislativa en la Ley 200 de 1995, haciendo de la prescripción un instituto no perenne, que una vez verificado impide a la Procuraduría

pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad disciplinaria que le pudiera caber los funcionarios que se desempeñaron como Alcaldes y Gerentes de la liquidada empresa durante los años 1993 a 1997; extinguiéndose de esta forma su potestad en ese sentido, pues la norma claramente dice: artículo 34 ibídem "La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción comenzará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado…"., por lo que las afirmaciones de los recurrentes en cuanto a la aplicación analógica de la misma, resultan inadecuadas e improcedentes. En este sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, el Magistrado Ponente doctor CARLOS GAVIRIA DIAZ dijo: "El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumplirá una de sus tareas y, obviamente desvirtuarían el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales "La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos…Si el proceso no se resuelve, no será por obra del

infractor, sino ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar". (…) Ahora bien. Además de las múltiples conductas denunciadas por los quejosos en noviembre de 1999, esto es, cinco años después de que se iniciara el proceso de liquidación de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de la Ciudad de Cartagena, y se ordenara que se reasumiera por el Distrito de 7 Cartagena de Indias la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y Aseo, también se denunció especialmente, el incumplimiento por parte de las administraciones distritales del Decreto 538 del 31 de mayo de 1994. Para determinar tal incumplimiento se procedió por esta Sala Disciplinaria a revisar y analizar la prueba documental que conforma el presente disciplinario, observando que evidentemente mediante Acuerdo 05 de 1994 el Concejo Distrital autorizó al alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para llevar a cabo la liquidación de la empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena E.P.D. Empresa Industrial y Comercial del orden Distrital, creada mediante acuerdo 1540 del 23 de diciembre de 1992. En cumplimiento de dicho Acuerdo, el Alcalde de Cartagena de Indias, Doctor Gabriel A. García Romero, expidio el Decreto No. 538 del 31 de mayo de 1994, ordenando la liquidación de la empresa, y la Constitución de un Fondo – Cuentas Pasivos en la Secretaria de Hacienda, el cual debía llevarse por la Tesorería Distrital y a ella ingresarían el valor de la venta de los bienes muebles

o inmuebles de propiedad de la empresa que no hubieren ingresado al presupuesto de ésta, así como los valores por derechos de explotación de los mismos bienes, y las transferencias que a su favor hiciere el Distrito de Cartagena, como los rendimientos financieros que produzca la inversión de sus propios valores. (artículo 5º.) (Fl. 221 vto.) A cargo de dicho “Fondo Cuenta de Pasivos” se pagarían las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales (incluidas las de los trabajadores oficiales) que no hubieran sido canceladas directamente por la Empresa o a su nombre y los pasivos pensionales a que hubiere lugar, como también las condenas judiciales de la empresa. (artículo 4º y 6º. ) Es así como el Decreto 538 de 1994 regula la forma como deben cancelarse las acreencias laborales de los trabajadores de la desaparecida empresa, y por obvias razones su desvinculación, la que a juicio de los quejosos es irregular, toda vez que según los quejosos los dineros obtenidos por la venta de los bienes e inmuebles de que trata el artículo 5º. del Decreto 538 de 1994, así como los dineros que FINDETER y el distrito aportaron para ese proceso liquidatorio, han sido desviados, y que a la fecha de presentación de la queja (1999), no se había creado el Fondo – Cuenta Pasivos de que trata el artículo 3º. y 4º. del Decreto 538 de 1994. No obstante lo anterior, del escrito de queja presentado en el año 2000 (fl. 57), se infiere que este Fondo fue creado efectivamente en la administración de la

doctora Gina Bennedetty, en consecuencia ahora solicitan se investigue a la 8 mencionada funcionaria por haber creado otro fondo de pensiones mediante decreto 0057 del 7 de febrero de 2000, y con fundamento en el Decreto 538 de 1994, cuando a juicio de los quejosos, en realidad este tampoco cumple con lo ordenado e imposibilita lograr los recursos para este fondo, afirmando que en una palabra no creó fondo alguno o mejor creó un fondo muerto igual que el señor Gabriel García Romero. Argumentos que no encuentran respaldo legal, porque de los diferentes escritos de queja y la ampliación de las mismas, como se infiere de la declaración del quejoso Enrique León Padilla, la Administración Distrital si hizo efectivo el pago de las prestaciones e indemnizaciones a que había lugar por la liquidación de la empresa y en parte el pago se realizó con las transferencias realizadas por el Distrito De Cartagena de Indias y transferencias de FINDETER. Asunto diferente es que los quejosos no estén de acuerdo con las liquidaciones realizadas para el pago de estas indemnizaciones, porque a su juicio, algunos de los empleados retirados recibieron millonarias sumas de dinero, o la indemnización no provino del retiro voluntario, sino de la supresión del empleo, argumento irrelevante si se tiene en cuenta que autorizada la supresión de la empresa, obviamente desaparecen los empleos establecidos para su funcionamiento y solamente en virtud de la facultad discrecional y las necesidades de la nueva empresa, se llevará a cabo la vinculación de la mismos, esto es, a la “Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.”, Empresa de Economía Mixta creada para la prestación de los servicios públicos de

acueducto, alcantarillado y aseo. Así las cosas, no encuentran asidero los argumentos expuestos por los recurrentes, en los que pretendían fundamentar la solicitud de revocatoria, razón por la cual esta Sala Disciplinaria confirmará la decisión de archivo objeto del recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes, el auto del 15 de agosto de 2001, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se declaró la prescripción de la Acción disciplinaria respecto de los hechos denunciados por los Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia – SINTRAEMSDESSubdirectiva de Cartagena y, en consecuencia, se ordena el 9 Archivo definitivo de las presentes diligencias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR legalmente esta decisión a los interesados, por medio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, advirtiéndose que contra la misma no procede recurso alguno. TERCERO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria se dejaran las constancias correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DABA/MQQ/Myriam Expediente No. 014-34550/99 161-01172