PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Inicio del término en conductas punibles omisivas

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Acta No.46

Radicación No.: 161-02242 (028-51131/01)

Disciplinados: FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH y otros

Cargo: Directora de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales – DIANQuejoso: Informe Contraloría General de la República Fecha queja: Septiembre 6 de 2000

Fecha hechos: Julio de 1999

Asunto: Declara Prescripción de la

Acción Disciplinaria P.D. Ponente: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Mediante memorial sin fecha recibido el 27 de julio de 2004 en el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, el apoderado de la Dra. FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH, disciplinada dentro de las presentes diligencias en condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, solicita a la Sala Disciplinaria declare la prescripción de la acción disciplinaria y ordene el archivo de la investigación radicada con el número 161-02242 (028-51131/2001), por haber trascurrido el término de cinco (5) años establecido en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 concurriendo el fenómeno prescriptivo de la acción, resultando inane -a su juiciola providencia expedida el 12 de julio de los corrientes mediante la cual esta Corporación del Ministerio Público confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública en providencia

del 12 de febrero de 2004, en la que fue sancionada, entre otros, la prenombrada funcionaria, con multa de noventa (90) días del sueldo devengado para la época de los hechos investigados (fls. 339 a 371 y 375 C.O. 4). ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación disciplinaria se originó de los documentos enviados por la Contraloría General de la República mediante oficio No. 80-110-GIPE 259 del 5 de Radicado No 161-02242 septiembre de 2000, con fundamento en los cuales la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dispuso el adelantamiento de diligencias preliminares tendientes a establecer la comisión de presuntas irregularidades relacionadas con el Convenio suscrito entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANy el Banco SELFIN, con ocasión del recaudo de los tributos durante la vigencia fiscal de 1999 (fls. 4 a 23 C.O. 1). El 18 de diciembre de 2001, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública dispuso la apertura de investigación disciplinaria, entre otros, contra FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH, en calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por considerar que no implementó un sistema de control y gestión que le permitiera conocer las fortalezas y debilidades de la entidad financiera que ejercía la función recaudadora de tributos, cuya responsabilidad era de la DIAN, por ser una actividad Estatal a su cargo (fls. 300 a 315 C.O. 1).

Agotada la etapa de investigación disciplinaria, el a quo profirió auto de cargos entre otros contra la doctora FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH de condiciones señaladas, mediante proveído del 13 de diciembre de 2002 (fls. 804 a 837 C.O. 3), los cuales consistieron en: “1.2 Omitir implementar control oportuno de seguimiento al Banco Selfín durante el tiempo que recaudó los tributos administrados por la DIAN, a fin de salvaguardar los dineros del tesoro público, en virtud de la autorización y convenio suscrito para desarrollar tal actividad, con lo cual se habría evitado perjuicios a la Nación producto de la intervención de la entidad financiera por parte de la Superintendencia Bancaria a través de la Resolución 1100 del 16 de julio de 1999, si se tiene en cuenta los antecedentes de deterioro por los que atravesó dicha entidad hasta cuando se hizo insostenible. El primer incumplimiento en el giro de lo recaudado se presentó el 9 de junio de 1999, un mes y cinco días antes de cancelarse la autorización mediante resolución No. 1515 del 14 de julio de ese año, y aún así, no se tomaron medidas autónomas de verificación para establecer la verdadera causa del incumplimiento, reiterándose esa anormalidad el día 7 de julio ídem, conllevando ello a que quedara en poder de la entidad intervenida la suma de $8.609.331.655.oo, producto del recaudo de impuestos nacionales realizado los días 21, 22 y 23 de junio de 1999, derivando con ello un favorecimiento por presunto incremento patrimonial en

favor del Banco Selfín, siendo utilizados por la entidad bancaria para atender sus operaciones de retiro por parte de los cuenta habitantes” Como imputación jurídica le fueron citados los artículos 14.c) del Decreto 1693 de 1997, 19.b) del Decreto 1071 de 1999, 40.1, 3, 18, 22, y 23 y 25.4 de la Ley 200 de 1995, calificando la falta como gravísima dolosa, que en el fallo de instancia se calificó finalmente como grave dolosa, absolviendo por la imputación referida al artículo 25.4 de la Ley 200 de 1995.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

2 Radicado No 161-02242 Examinadas las diligencias obrantes dentro del plenario se tiene que, en efecto, la Sala Disciplinaria profirió la decisión de segunda instancia el 12 de julio de 2004, mediante la cual confirmó la providencia del 12 de febrero del mimo año proferida por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, quien declaró responsables disciplinariamente por el cargo formulado, entre otros, a la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANFANNY KERTZMAN YANKELOVITCH, imponiéndole como sanción multa de noventa (90) días de salario devengado al momento de comisión de la falta, providencia que le fue notificada a su apoderado el 27 de julio de 2004. Al analizar el cargo por el cual se le dedujo responsabilidad disciplinaria, la Sala observa que a la disciplinada se le reprochó el no haber implementado un sistema

de control y seguimiento al Banco Selfin con la finalidad de salvaguardar los dineros del Tesoro Público, omisión que originó que la referida entidad financiera incumpliera el giro de lo recaudado los días 9 de junio 7 y 12 de julio de 1999 y quedara en su poder la suma de $8.609331.655,oo producto del recaudo de impuestos al ser intervenida el 16 de julio de 1999 por la Superintendencia Bancaria, incumplimientos que conllevaron a la cancelación de la autorización para recaudar tributos al Banco Selfin mediante la resolución No. 1515 del 14 de julio de 1999, emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por solicitud de la acusada, siendo la fecha de éste acto administrativo desde la cual debe partirse para contabilizar el término de prescripción de la acción disciplinaria en cinco (5) años, según lo señalado en los artículos 34 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues de conformidad con los artículos 26 y 84 del Código Penal, aplicables por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el tiempo de ejecución o realización de la conducta omisiva permanente corresponde a a aquel en que debió tener lugar la acción omitida aunque fuese otro su resultado, correspondiendo la iniciación del término de prescripción de la acción de las conductas permanentes desde la perpetración del último acto, que siendo omisivo debe contarse desde cuando haya cesado el deber de actuar, tiempo que para el caso que nos ocupa

corresponde al 14 de julio de 1999 como fecha de cumplimiento del deber omitido. Cabe señalar que la providencia de segunda instancia de esta Corporación fue proferida el 12 de julio de 2004, cuando aun no había operado la prescripción de la acción disciplinaria, surtiéndose la notificación de aquella al apoderado de la disciplinada el 27 de julio del mismo año, cuando ya se había presentado la ocurrencia del fenómeno jurídico prescriptivo. El artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 señalan un término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años, contados a partir del día de consumación de la falta en caso que ella sea instantánea o desde la realización del ultimo acto en las de carácter permanente o continuado. Respecto del tema de la prescripción de la acción disciplinaria y con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad del parágrafo primero del artículo 34 de la ley 200 de 1995, la Corte Constitucional en sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, sostuvo: 3 Radicado No 161-02242 “La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. “Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el

proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. (...) “El término de cinco años fijado por el legislador, en el inciso primero del artículo 34 de la ley 200 de 1995, para la prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por éste como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación la investigación, y se adoptara la decisión pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso...” Al analizar los artículos 34 de la Ley 200 de 1995, referido al término de cinco (5) años para que opere el fenómeno jurídico de prescripción de la acción disciplinaria y el artículo 98 ibidem correspondiente a la ejecutoria de las providencias en los casos en que proceden o no recursos contra las mismas, advierte la Sala que el término de la prescripción tanto de la acción como de la sanción disciplinaria, incluye en su computo la ejecutoria del fallo, el cual se produce luego de su notificación, momento a partir del cual la providencia produce efectos jurídicos y se hace oponible a los administrados, cobrando sentido su ejecutividad respecto del cumplimiento de las decisiones en ella adoptadas, pues los actos administrativos, de manera general, producen efectos jurídicos y por lo mismo son oponibles a los administrados

solamente a partir de su ejecutoria, dado que al no cumplirse con esta formalidad, deben considerarse como inexistentes e inejecutables en su cumplimiento. En punto a lo anterior, la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de marzo de 1999, con ponencia del Consejero CARLOS ORJUELA GÓNGORA dentro de la radicación No. 1794-98-, menciona en uno de sus apartes que: “Para la Sala constituye verdad irrefragable que el respeto al debido proceso y al derecho de defensa implican, en lo que toca con la acción disciplinaria, que tanto la providencia que impone de manera definitiva la sanción, como su conocimiento por el afectado, esto es, la notificación del acto, se produzcan dentro del plazo señalado en la ley. Si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se produce (sic) dentro del mismo, se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es incuestionable que opera el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria”. Igualmente, en sentencia de junio 15 de 2001 dentro de la radicación 11.869, con ponencia de la Consejera LIGIA LÓPEZ DÍAZ, en relación con el tema de la facultad sancionatoria de la Administración, sostuvo: “No puede aceptarse que la sola 4 Radicado No 161-02242 expedición del Acto Administrativo sea suficiente para considerar que se ha impuesto la sanción, pues necesariamente se requiere darlo a conocer al Administrado mediante la notificación, la que debe efectuarse dentro del plazo que tiene para actuar, teniendo en cuenta que solamente cuando se conoce el

acto administrativo tiene efectos vinculantes para el administrado”. En este orden de ideas, la sanción disciplinaria debe imponerse dentro de los cinco (5) años por parte del funcionario competente mediante providencia definitiva, es decir, ejecutoriada, al punto que de no hacerlo cesa para la Procuraduría la potestad para sancionar disciplinariamente a los Servidores Públicos, pues una vez cumplido dicho término sin que se haya ejecutoriado la providencia que le imponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. En el caso bajo examen, la providencia definitiva sancionatoria de segunda instancia proferida por la Sala Disciplinaria tiene fecha 12 de julio de 2004, pero solo fue notificada al apoderado de la señora FANNY KERTZMAN el 27 del mismo mes y año, lo que significa que solo cobró ejecutoria el 30 de julio de 2004, entendiéndose que aunque la providencia este fechada dentro del término de los cinco (5) años con que contaba la Procuraduría para actuar, solo se notificó en fecha posterior a su vencimiento, lo cual implica incuestionablemente que para esa fecha ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria y que, por consiguiente, la Procuraduría había perdido competencia para sancionar de acuerdo con lo normado con la Ley disciplinaria. En consecuencia, la Sala terminará el procedimiento por prescripción de la acción respecto del cargo endilgado como falta disciplinaria a FANNY KERTZMAN

YANKELOVITCH en el auto inculpatorio, en condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por haber transcurrido a la fecha el término de los cinco (5) años consagrado en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el 30 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la decisión de segunda instancia no quedó debidamente ejecutoriada de conformidad con el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, operando el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual se archivará definitivamente la actuación en relación con la disciplinada antes mencionada. En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR EL PROCESO DISCIPLINARIO adelantado en contra de la señora FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH, identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.975.787 de Medellín, en calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por cuanto la acción no pudo proseguirse en razón a que la providencia de segunda instancia no se ejecutorió dentro del término de los cinco (5) años consagrado en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el 30 de la Ley 734 de 2002, 5 Radicado No 161-02242 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia,

ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación en relación con la funcionaria antes mencionada. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala COMUNICAR el contenido de la presente decisión al apoderado de la acusada, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectuar la notificación de esta providencia, al señor ALEJANDRO VELEZ MUNERA, apoderado de la señora FANNY KERTZMAN se le puede localizar en la Carrera 15 No. 86 A – 68 piso 2 de Bogotá D.C. TERCERO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFÓRMAR la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la circular 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación, y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002 de 2002, respecto al reporte de sanciones disciplinarias. CUARTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LEON DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada DACR/LDAR/LHCC Exp. 161-02242 (028-51131/2000) 6