PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Interpretación errónea

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad disciplinaria del director de CORPORINOQUIA en la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección

CONTRATO DE CONSULTORÍA-Definición/CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS-Definición PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interpretación errónea Es así como, concluye la Sala Plena del Consejo de Estado que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Frente a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva n.° 010 del 10 de mayo de 2010, señaló que el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009. ACCIÓN DE NULIDAD-Dilaciones injustificadas En efecto, la facultad de diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que se deban tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite, tiene la finalidad de concentrar y

encauzar por el orden la actuación procesal, y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso. Por su parte, la finalidad de que la determinación de diferir dicha decisión a la sentencia se adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición, es que se le informe esa determinación al interesado, pero no está relacionada con su derecho de defensa respecto, en este caso, del fondo de la decisión de nulidad. En otras palabras, el debate que plantea esa decisión es solamente sobre si la solicitud de nulidad afecta o no sustancialmente el trámite como para que pueda o no diferirse su decisión. CONVOCATOTRIA PÚBLICA-Escogencia del contratista/CONVOCATORIA PÚBLICA-Contratación directa/CONVOCATORIA PÚBLICA-Igualdad de condiciones/CONVOCATORIA PÚBLICA-Selección objetiva En ningún momento se ha cuestionado que el disciplinado contratara de manera directa, sino que dentro de ese procedimiento para la escogencia del contratista no hiciera una convocatoria pública para que el mayor número de personas presentaran sus propuestas, tal como lo disponía el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. No se puede aceptar los argumentos de la defensa, en el sentido que para la época de celebración de los contratos la actividad contractual en relación con los contratos de consultoría no estuviera reglada, así como que no existía un procedimiento reglado para el Radicación n.° 1614932 concurso de méritos. El numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 muy claramente

indicaba que la escogencia del contratista se efectuaría siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos que se podía contratar directamente; y el artículo 30 de la Ley 80 establecía las reglas para la licitación o concurso público. La licitación y el concurso público tenían los mismos trámites y exigencias, estando su diferencia, principalmente, en el objeto de los contratos, esto es, que cuando el objeto del contrato consistiera en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamaría concurso. El proceso disciplinario no está centrado en que los contratistas no tuvieran experiencia, sino en el desconocimiento del principio de transparencia y publicidad, en virtud del cual para contratar de manera directa era exigible la convocatoria pública, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002; luego, no es objeto de prueba la falta de experiencia del contratista, ni la existencia de mejores contratistas a los seleccionados, lo fundamental es que al no realizar la convocatoria no se garantizó la igualdad de condiciones que tenían todas las personas con las calidades exigidas en los términos de referencia para resultar seleccionadas, y que entre todas ellas, la entidad hubiera seleccionado la mejor, sino que por el contrario, de manera discrecional, la entidad direccionó la contratación en unas personas determinadas. Tampoco resulta aceptable la diferenciación que hace la defensa entre supervisión e interventoría para señalar que ambas se encuentran en la definición de contratos de consultoría, y que por tanto, hoy en día la modalidad de selección resultaría ser el concurso de mérito, pero que sin embargo, el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008 permite la

contratación de consultores de acuerdo con el valor estimado del contrato, y que el parágrafo de la citada norma abre la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar las labores de supervisión, situación que permite concluir que la modalidad de selección objetiva sería la contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional La doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Error invencible Como lo señala la norma, debe tratarse de un error invencible, de manera que si fue inducido a error por sus subalternos, este no tiene la connotación de invencible, pues bastaba examinar los documentos de la actividad precontractual, como los estudios o términos de referencia para advertir que se trataba de unos contratos de consultoría y que se había indicado que se requería convocatoria pública, lo que lo hubiera llevado a examinar y preguntar las razones por las cuales no se había invitado de manera pública para las contrataciones. Cualquier persona que aspira y acepta a ejercer un cargo público tiene que evaluar previamente que cuenta con las condiciones profesionales para ejercer un cargo, que como

el de jefe o representante legal de entidades públicas significa el manejo de recursos públicos, principalmente a través de la actividad contractual.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima

2 Radicación n.° 1614932 Es así como, se observa que el disciplinado actuó en la modalidad de culpa gravísima, toda vez que desatendió de manera elemental el deber de dirección y manejo de la actividad contractual, bastándole revisar los documentos previos para advertir la necesidad de realizar la convocatoria pública. Reiteramos, que de las máximas autoridades administrativas de las entidades estatales se espera la mayor diligencia en el cumplimiento de sus deberes, y por tanto, que desplieguen un cuidado especial del manejo de los asuntos públicos a su cargo, lo que en este caso no aconteció, al limitarse el director a suscribir los contratos y dejar todo en manos de sus subalternos. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Inhabilidad para ejercer funciones públicas Las faltas gravísimas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo (art. 44, numeral 1), inhabilidad que será de diez a veinte años (art. 46

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Aprobado en acta de sala n. °40 Radicación n.°: 161 - 4932 (165 – 169502 - 2008) Disciplinado: HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ Entidad y cargo: Director general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUIA)

Quejoso: Informe Contraloría General de la República

Fecha de la queja: 7 de septiembre de 2007

Fecha de los hechos: 26 y 27 de enero de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ contra el fallo de primera instancia proferido, el 26 de octubre de 2010, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de director general de Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUIA), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de informe de la Contraloría General de la República (fold. 2-9cuad. 1), la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el 20 de febrero de 2008, abrió indagación preliminar contra el señor HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA

3 Radicación n.° 1614932 RODRÍGUEZ, en su condición de director de CORPORINOQUIA (fols. 99-101 cuad. 1). Al disciplinado se le notificó la decisión mediante edicto (fols. 109-114 cuad. 1). El 28 de julio de 2009, se abrió investigación disciplinaria contra el mencionado señor

(fols. 127-128 cuad. 1), decisión notificada por edicto al disciplinado y a su apoderada (fols. 174-181; 199-206 cuad. 1). El 31 de mayo de 2010, se le formuló pliego de cargos (fols. 208-212 cuad. 1), providencia que se le notificó personalmente a la apoderada del disciplinado (fol. 220 cuad. 1), quien presentó los respectivos descargos (fols. 223-233 cuad. 1). El 4 de agosto de 2010, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 245-307 cuad. 1), y, el 26 de octubre de 2010, se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente al señor HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, en su condición de director de CORPORINOQUIA, e impuso sanción de destitución e inhabilidad de diez (10) años (fols. 319-324 cuad. 1). El fallo se notificó personalmente a la apoderada del disciplinado el 18 de noviembre de 2010 (fols. 332 cuad. 1), quien interpuso recurso de apelación contra la decisión el 23 de noviembre de 2010 (fols. 333-344 cuad. 1). En esa misma fecha, se formuló a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal solicitud de nulidad (fols. 346-349 cuad. 1).

El 29 de noviembre de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación (fol. 345 cuad.1). El expediente fue remitido a la Sala Disciplinaria el 11 de enero de 2011 (fol. 351 cuad. 1).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 319324 cuad. 1): El numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala que la escogencia del contratista debe realizarse siempre a través de licitación pública, y salvo en casos excepcionales procede la contratación directa. Tales casos excepcionales se refieren, entre otros, a los contratos de menor cuantía (literal a).

La irregularidad por la cual se formuló la acusación radica en que el disciplinado, al suscribir los contratos 160.019.06.002 por $39.993.419, 160.019.06.008 por $50,000.000 y 160.019.06.011 por $35.000.000, los dos primeros el 26 y el último el 27 de enero de 2006, «a pesar de una exigencia legal y de haberse incluido dentro de los estudios previos, que la escogencia del contratista se efectuaría mediante convocatoria publica (sic) y que en los mismos textos de los contratos se describen los objetos, se dijo que el propósito era realizar interventoría, se utilizo (sic) el procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 2170 del 2002, que se refiere a los contratos de prestación de servicios profesionales, cuando se estaba frente a contratos de consultoría, de acuerdo con lo

4 Radicación n.° 1614932 señalado en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993». La contratación directa se adelantaba desde $10.200.000 hasta $102.000.000, y por consiguiente, el procedimiento que debió seguirse para la suscripción de los referidos contratos era el de contratación directa, de que tratan los artículo 2 y 11 del Decreto 2170 de 2002, y que exigía la convocatoria pública. De acuerdo con los objetos de los contratos, estamos frente a contratos de consultoría, según el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por eso, en los estudios previos se indicó que la escogencia del contratista se efectuaría mediante convocatoria, teniendo en cuenta la menor cuantía de los contratos. El objeto de los contratos no estaba relacionado directamente con actividades de la entidad o con su funcionamiento, pues no versó sobre funciones o tareas que esta debía desarrollar. En estas condiciones, dichos contratos no pueden considerarse como intuito personae, como extrañamente lo indica la defensora, máxime que la entidad contratante desde un comienzo consideró que una gama amplia de profesionales de la ingeniería podían eventualmente ejecutar los contratos de interventoría de los proyectos que se estaban desarrollando, tal como lo indican los términos de referencia. Al encontrarse demostrado que los contratos celebrados tienen la naturaleza de contratos de consultoría y no de prestación de servicios, es pertinente analizar si la equivocada denominación de un contrato viola el principio de legalidad. Este tema ha sido estudiado por el tratadista Jaime Orlando Santofimio, quien indica que esta

circunstancia no implica la vulneración de la ley, siempre y cuando no se hayan afectado los principios de selección del contratista, transparencia, planeación y selección objetiva del contrato. En el evento sub lite, por la naturaleza de los objetos contratados es evidente que se trata de los denominados contratos de consultoría, definidos en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En el caso del contrato 160.019.06.008, se había previsto que en convocatoria podían participar ingenieros civiles y sanitarios; para la contratación 160.019.06.033 ingenieros civiles o sanitarios con especialización en hidráulica o ingeniería geológica con especialización en geotecnia o biología; en el contrato 160.019.06.022, según se estableció en los estudios previos, se estableció que las personas que podían participar eran los profesionales especializados en el área de ingeniería, en cualquiera de los campos de ingeniería catastral y geodasta o geógrafo y/o hidrológica o hidráulica y/o ingeniería ambiental o ingeniería geológica y/o ingeniería forestal y/o biología, que acreditara especialización y experiencia en gestión ambiental. Por lo tanto, al establecerse que son contratos de menor cuantía y superar cada uno el 10% de la misma, se debió adelantar el procedimiento de contratación directa (literal a, numeral1, art. 24 Ley 80 de 1993), con la observancia del procedimiento señalados en los artículos 2 y 11 del Decreto 2170 de 2002. 5 Radicación n.° 1614932

Si bien es cierto que el contrato de consultoría es desarrollado por profesionales, en la gran mayoría especializados, no es menos cierto que para el caso de los contratos cuestionados no requerían encomendarse a personas determinadas, pues en unos casos se podía contratar con profesionales del área de ingeniería civil o sanitaria, y en otros con ingenieros catastrales o geodestas o geógrafos. «Así pues, se reitera, a juicio de esta Delegada, que no es viable considerar los contratos de consultoría dentro de esa excepcional connotación, intuito personae, pues, no puede predicarse que la interventoría de los contratos, sólo pueda ser ejecutada por un solo ingeniero, y sólo ése, ya que existe una variedad de profesionales en igualdad de condiciones de estudios, especializaciones y experiencia, pudiendo todos ellos ofertar sus servicios». En cuanto a la idoneidad, experiencia y especialización pregonada por la defensa para justificar la contratación directa intuito personae, no es de recibo esta argumentación, en razón a que esos hechos no se cuestionan en el pliego de cargos. Respecto al argumento de que no hubo ilicitud sustancial del disciplinado, por cuanto siguió los procedimientos establecidos en el estatuto contractual, utilizando la vía de la contratación directa (literal d, numeral 1, art. 24 Ley 80 de 1993), es del caso manifestar que «La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública». De lo anterior se infiere que el disciplinado incumplió con los deberes que el cargo le

impone, al no aplicar para el procedimiento de contratación lo señalado en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con el literal a), numeral 1, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con lo cual se desconoció el principio de moralidad y publicidad que rigen la función pública, presentándose con este comportamiento la antijuridicidad sustancial. En consecuencia, encuentra el despacho que el implicado, al no haber cumplido con el procedimiento de selección del contratista previsto en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, no ejerció la función contenida en el literal c), numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, lo que originó el quebrantamiento de los principios de la contratación estatal de transparencia, responsabilidad y selección objetiva (literal a, numeral 1 del art. 24, numeral 2 del artículo 26 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993). Al desconocer los preceptos mencionados, el disciplinado incurrió en irregularidad disciplinaria, toda vez que incumplió los deberes que el cargo le impone, descrito en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, todo lo cual constituye falta disciplinaria. La falta se calificó como gravísima, de conformidad con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo.

III. RECURSO DE APELACIÓN

6 Radicación n.° 1614932 El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 333-344 cuad. 1):

1. Del aspecto contractual. Es necesario precisar que para los contratos de consultoría realizados por vía de contratación directa, en vigencia del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, se requería la obtención de por lo menos dos ofertas.

El artículo 3 del Decreto 855 de 19941 fue derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, norma vigente para la época de los hechos. Es pertinente aclarar que el derogado artículo 3 del Decreto 855 de 1994 hacía referencia expresa a los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es decir, los contratos de menor cuantía y los de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Al derogarse este artículo, el Decreto 2170 de 2002 estableció en el artículo 11 el procedimiento de menor cuantía para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; y en el artículo 13, lo relativo al trámite de los contratos de prestación de servicios: «De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya

demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita». Como se observa, desapareció la obligatoriedad de obtener dos ofertas, es decir, desapareció la exigencia de realizar convocatoria, y, simplemente, la entidad podrá 1 Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas. La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a

prestar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. Parágrafo.- La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. 7 Radicación n.° 1614932 contratar directamente con la persona natural o jurídica que estén en capacidad de ejecutar el objeto del contrato. «En conclusión tenemos que para la época de la suscripción de los contratos objeto de investigación, es incuestionable que no estaba la actividad contractual relacionada con los contratos de consultoría absolutamente reglada, y que para la Procuraduría Segunda Delegada puede realizarse un contrato de consultoría bajo la modalidad de contratación directa, no es procedente imponerle al servidor público la obligación de actuar en

consonancia con lo no reglamentado». Entonces, no está demostrado que existiera en la persona del disciplinado el propósito deliberado y consciente de desbordar el marco regulador de las actuaciones estudiadas, como tampoco la apatía, ni la negligencia que pudo animar la suscripción de los contratos, por lo que se deduce para el investigado que su actuación no fue a título de culpa, ni mucho menos de dolo. «Por último, no olvidemos que la incertidumbre que cobijaba el tema de concurso público, precisamente por no existir un procedimiento reglado para el concurso de méritos, lo que obviamente permitía diversidad de interpretaciones y criterios, solamente viene a desaparecer con la expedición de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 (posterior a la celebración de los contratos investigados), con lo cual el legislador establece clara y concretamente en el artículo 2°, las modalidades de selección y ordena que la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. El hoy derogado Decreto No. 066 del 16 de Enero de 2008, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007, aclara este aspecto pues concretamente en el artículo 54 establece: […]. Norma esta que fue derogada por el hoy vigente Decreto 2474 de 2008 que en su artículo 54 reglamenta la modalidad de selección de concurso de méritos».

2. Del aspecto disciplinario. Se cuestiona la suscripción de unos contratos de

consultoría, a través de una de las modalidades de contratación directa, sin embargo, se exige la aplicación de otra modalidad dentro de la misma contratación directa. Entonces, ¿Se aplica el mandato legal, licitación o concurso, o aplicamos la excepción, o sea, la contratación directa? No se presentó violación de los mecanismos de selección para la escogencia de los contratistas, y, en consecuencia, no existe la vulneración del principio de transparencia, al contratar mediante un procedimiento excepcional previsto legalmente. El examen anterior es suficiente para considerar que objetivamente la conducta reprochada no se presentó. «Acerca de la culpabilidad, recordemos que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, considerando al respecto que no hay lugar a emitir juicio de reproche cuando se evidencia, en casos como el que nos ocupa, que todo se originó en la comprensión del ámbito de aplicación de la norma, pero sin que existiera voluntad de lesión y acción, no siendo posible, entonces, atribuir el comportamiento de mi defendido de carácter doloso. A esto, se adiciona, el hecho que no está probado en el plenario la mala intención, ni la más mínima pretensión de contrariar la ley y los reglamentos. En relación con el elemento subjetivo de la conducta, consideramos que el comportamiento desplegado por el disciplinado Dr. Piraguata Rodriguez (sic), consistente en la suscripción de tres contratos bajo la modalidad de intuito personae, NO se desarrolló a título de culpa, ni dolo». 8 Radicación n.° 1614932 Es obligación del “juez disciplinario” la de verificar en la legislación penal si la

conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo, si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 (Sentencia 720/06). Sin embargo, dentro de todo el trámite del proceso se omitió la valoración de las tres sentencias proferidas por la Fiscalía General de la Nación sobre los mismos hechos, y las cuales culminaron con fallos inhibitorios y de preclusión de la investigación. Se afirma por parte de la Procuraduría Delegada que «no es viable considerar los contratos de consultoría dentro de la excepcional connotación, intuito personae, pues, no puede predicarse que la interventoría de los contratos, solo pueda ser efectuada por un solo ingeniero, y solo ese, ya que existe una variedad de profesionales en igualdad de condiciones de estudio, especializaciones y experiencia, pudiendo todos ellos ofertar sus servicio». Sin embargo, teniendo probado que los tres contratistas no eran ningunos participantes en las materias objeto de los convenios, sino por el contrario, gozaban de experiencia, bien puede interpretarse que el tipo de contrato seleccionado sí podía ser de la modalidad de intuito personae, respecto del cual la exigencia de una modalidad distinta desaparecía. Así las cosas, en este proceso aflora la duda probatoria, en tanto que, por un lado, quien tiene la carga de la prueba no demostró que existían mejores profesionales que los contratados, ni siquiera se hizo referencia a ello, y por otro, bien se podía interpretar que de acuerdo con las condiciones profesionales de los contratistas la

modalidad del contrato utilizado sí correspondía al explicado por el disciplinado. Por último, dado que la diferencia entre interventoría y supervisión no se encuentra dentro de un referente normativo, pueden emplearse varias modalidades de selección objetiva de contratistas para ejecutar tales actividades. La interventoría y la supervisión se encuentran incluidas dentro de la definición del contrato de consultoría que hace la Ley 80 de 1993 (numeral 2, art. 32), y en tal sentido «al determinarse hoy en día, como un contrato de consultoría la modalidad de selección objetiva del contratista resultaría ser la de concurso de méritos. Sin embargo, el artículo 54 del decreto 2474 de 2008 que reglamenta la Ley 1150 de 2007 ha permitido la contratación de consultores de acuerdo con el valor estimado del contrato. No obstante lo anterior, el parágrafo de la norma citada abre la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los mismos, situación que permite concluir que la modalidad de selección objetiva del contratista sería la de contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008». Cabe entonces formular la pregunta válida, no solamente en la actualidad, sino también en la época de los hechos, si los contratos de interventoría y los de supervisión son contratos de consultoría o de prestación de servicios profesionales, y si la modalidad de selección aplicable es la de concurso de méritos, contratación directa o si, por el contrario, se puede implement