PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - No opera si se decide y notifica dentro del térmi

CONTRATO ESTATAL-No liquidación del convenio y presuntas irregularidades en la prórroga SANCIÓN DISCIPLINARIA-Su imposición concluye con la notificación del acto administrativo principal/RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA-Actos revisados a petición del administrado La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir a la administración que sus actos sean revisados a petición del administrado. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No opera si se decide y notifica dentro del término de cinco años/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIAAplicabilidad doctrinal de la Procuraduría General de la Nación Afirmar que la administración, además de tener el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su

arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. Es así como, concluye la Sala Plena del Consejo de Estado que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Frente a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva No. 010 del 10 de mayo de 2010, definió que el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL-Acuerdo de voluntades por escrito sobre objeto y contraprestación El disciplinado también sostiene que como se encuentra demostrado que el supervisor de los convenios no aprobó las respectivas garantías la ejecución de los convenios nunca se ajustó a las exigencias legales y contractuales, y que en consecuencia, se dio origen a una ejecución contractual de hecho. Radicación n.° 161 – 4837 El anterior argumento no tiene respaldo jurídico alguno, pues, los acuerdos de voluntades se

perfeccionaron en debida forma, al ponerse las partes de acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevarse dicho acuerdo a escrito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado. Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-Requisitos aprobación de la garantía y el registro presupuestal El contrato estatal existe desde que se cumplen esos requisitos con independencia de que se cumplan los requisitos para su ejecución. Por su parte, los segundos son los necesarios para la ejecución de los contratos: la aprobación de la garantía y el registro presupuestal. Podría afirmarse que si perfeccionado un contrato el mismo no puede iniciarse a ejecutar hasta tanto no se cumplan los requisitos para la ejecución, mal podría contarse su duración hasta tanto no se cumplan estos últimos requisitos; sin embargo, en el presente caso eso fue lo acordado por las partes, de manera que una vez vencido el año pactado como duración desde su perfeccionamiento, las partes debían prorrogar por escrito los convenios si era su voluntad extender su duración LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO ESTATAL-Cumplidas las obligaciones es la oportunidad para hacerlo/LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-En forma unilateral/LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-Etapa fundamental

El deber de liquidar el convenio es una obligación que no puede supeditarse a la conveniencia de la administración. No puede prescindirse de la liquidación de los contratos cuando las obligaciones contractuales han sido cumplidas en debida forma, y mucho menos como en este caso, cuando las partes no pudieron llegar a un acuerdo para liquidar el convenio, pues la entidad debió unilateralmente determinar las obligaciones a cargo de las partes contratantes ante la imposibilidad de hacerlo de común acuerdo. Todo lo anterior para señalar que la competencia de liquidar los contratos radica en los jefes o representantes legales, quienes para efectos de su delegación deben hacerlo expresamente, lo que no aconteció en el presente caso, pues lo único que se delegó fue el ejercicio de la competencia en relación con la ejecución del objeto contractual, etapa a la que le sigue la fase última y distinta de la liquidación. La liquidación de los contratos de ninguna manera es un requisito “meramente procedimental”, por el contrario, es una etapa importante y fundamental, mediante la cual las partes hacen una valoración sobre el cumplimiento de las obligaciones o un ajuste de cuentas final Tan importante es la liquidación de los contratos que la jurisprudencia ha señalado que es el momento de hacer las reclamaciones y reconocimientos, en relación con los cuales no es posible demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa NULIDAD-Oportunidad para presentarla Tratándose de supuestas irregularidades presentadas hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia no es esta instancia la competente para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tema 2 Radicación n.° 161 – 4837 En este orden de ideas, las solicitudes de nulidad presentadas cuando se ha proferido fallo

de primera instancia deben efectuarse a través del recurso de apelación, y resolverse en el fallo de segunda instancia, cuando se fundamenten en motivos que no enervan la acción disciplinaria, tal como ocurre en el presente y pasa a examinarse a continuación; pues, si se verifica la inexistencia de motivos que invaliden la actuación, sería inocuo y dilatorio resolverlas en decisiones apartes. Por ello, no es dable resolver la presente solicitud de nulidad antes de proferirse el fallo de segunda instancia, según pretende el disciplinado, ni pretender que la resuelva la primera instancia, pues, ésta ha perdido competencia para ello NULIDAD-Oportunidad para alegarla Es así como, no puede ahora el disciplinado solicitar la nulidad de lo actuado cuando ya se ha proferido el fallo de primera instancia y tuvo la oportunidad para hacerlo, y no lo hizo. El disciplinado como sujeto procesal, que en todo momento debe actuar con lealtad, e interesado en la práctica de las pruebas solicitadas por él, debió estar atento al trámite de aquellas y solicitar los correctivos de manera inmediata, y no esperar hasta esta instancia procesal para alegar la supuesta irregularidad, pues con su silencio convalidó la eventual nulidad que se plantea; si bien es cierto que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado, lo es también que los disciplinados como sujetos procesales tienen la carga procesal de estar atentos al desarrollo del proceso. AUTO DE APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Término para su tramite/AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Término para su trámite De conformidad con el artículo 12 de la Ley 734 de 2002, vencido el término de seis (6)

meses para recaudar el material probatorio que le permitiera evaluar la investigación, solo podrá: (i) adoptar la decisión de cargos o (ii) proceder al archivo de las diligencias Así las cosas, es doctrina de la Procuraduría General de la Nación que vencidos los seis (6) meses de la indagación preliminar o de la investigación disciplinaria el instructor disciplinario puede evaluar las pruebas practicadas durante ese término y abrir investigación si a ello hubiere lugar, por cuanto ese término es para la recopilación de las pruebas y no para su evaluación; pero que las pruebas practicadas por fuera del término legal se tendrán como inexistentes De todo lo anterior, es claro que el término de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria como términos legales en general deben cumplirse, son de estricto cumplimiento y prevalece el derecho del disciplinado a obtener un juicio sin dilaciones injustificadas y a que no permanezca indefinidamente vinculado a una investigación; sin embargo, el incumplimiento de ese término no implica necesariamente que se vulneren los derechos fundamentales de los disciplinados y que deba procederse necesariamente al archivo de las diligencias, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que pueden verse avocados los operadores jurídicos que llevan a cabo la investigación. TIPICIDAD-Deber funcional del delegante y del delegado En el campo de la tipicidad corresponde en primer término determinar si la conducta atribuida al disciplinado le era exigible en virtud de los deberes funcionales propios de su cargo. Como el delegante no se desprende por completo de la materia delegada, sino que por el contrario existe un vínculo permanente entre delegante y delegatario, reflejado en medidas

3 Radicación n.° 161 – 4837 como la revisión y seguimiento de las decisiones que tome el delegatario, el delegante no puede desprenderse de su responsabilidad personal por esos deberes. RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE-En el ejercicio del cargo/RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO-En el ejercicio del cargo Lo que la Constitución Política consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. No puede exigirse que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello no signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, como son las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación, las políticas y orientaciones generales que se establezcan, la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional INCUMPLIMIENTO FORMAL DE DEBERES-Afectación de manera sustancial/ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario La doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial La doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues,

en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE-Deber de diligencia y control/RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO-Deberes propios del ejercicio de la competencia delegada La Sala quiere llamar la atención del a quo en el sentido de que aunque la responsabilidad del Gerente y la del Supervisor son personales y diferentes, el primero por los deberes de vigilancia y control que conserva en virtud de la delegación, y el segundo, por los deberes propios del ejercicio de la competencia delegada, el Supervisor ha debido ser vinculado al proceso desde que se abrió la investigación disciplinaria para que diera las explicaciones del caso, pues, en los textos de los convenios se señalaba expresamente quien era el supervisor del contrato y por tanto, debió investigarse su actuación. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Debe concretarse Se caería en el absurdo de configurar una falta gravísima por violación del principio de responsabilidad porque el director es responsable, sin concretarle por lo que debe responder; mírese como por esta vía, el desconocimiento de cualquier norma del Estatuto 4 Radicación n.° 161 – 4837 General de Contratación de la Administración Pública conllevaría el desconocimiento del principio de responsabilidad. Lo anterior, no significa que los anteriores numerales junto con otras manifestaciones

concretas de dicho principio no puedan configurar violación al principio de responsabilidad, pero por sí solos no tienen el carácter concreto y específico que determinen el deber o mandato desconocido por el servidor público, de conformidad con las precisiones realizadas por la Corte Constitucional. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Criterios señalados por la ley En consecuencia, toda vez que no se trata de una falta que se encuentre taxativamente señalada y calificada por la ley, corresponde proceder a su calificación, de conformidad con los criterios consagrados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Como criterios agravantes tenemos la jerarquía y mando del servidor público, quien como hemos señalado es la máxima autoridad de la entidad, teniendo por tanto todo el poder o coerción para que se tomaran los correctivos necesarios; y por el otro como atenuantes, se advierte que (i) la falta se calificó como grave y se atribuyó a título de culpa grave, es decir, la falta no se atribuyó a título de dolo o culpa gravísima, los subtítulos de culpa más graves, (ii) la falta no es de trascendencia social ni se causó un perjuicio a la entidad, pues, afortunadamente los contratistas no incumplieron sus obligaciones adquiridas después de vencidos los convenios, como para que la falta de celebración de las prórrogas incidieran en su exigibilidad, ni para que fuera necesario acudir a las garantías, y (iii) la falta se realizó con otras personas, teniendo en cuenta que había un supervisor, quien como delegado de la competencia relativa a la ejecución de los convenios, tenía directamente a su cargo la ejecución de los convenios.

CONTRATO ESTATAL-Sin cumplimiento de requisitos no incide en el perfeccionamiento Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. Por tanto, no puede aceptarse que los convenios objeto de investigación no requerían prorrogarse por escrito al vencimiento de su término, si era voluntad de las partes extender su vigencia CADUCIDAD DEL CONTRATO-Ejercitarse dentro de los términos señalados La caducidad es una figura de derecho procesal, en virtud de la cual y para garantizar la seguridad jurídica, la ley dispone unos términos dentro de los cuales deben ejercitarse las acciones, de manera que si no se hace en el mismo se pierde el derecho a accionar; y si bien el paso del tiempo favorece a la entidad de no ser demandada, no es un derecho de la administración como para que incumpliendo la ley (no liquidar el convenio) pueda manejar a su favor ese término o planear estrategias, como en este casoHabiéndose explicado que la caducidad de la acción contractual no es un derecho de la entidad, mal podría hablarse de un conflicto entre un deber (liquidar el convenio) y un derecho. 5 Radicación n.° 161 – 4837 CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Debe tener la connotación de error invencible La Sala encuentra que el error en que pudo ser inducido el Gerente, por parte del Asesor

Jurídico, no tiene la connotación de invencible, por cuanto cualquier servidor público debe tener de presente que deben cumplir las funciones de su cargo con apego total a la ley (art. 6 de la Constitución Política) y que una estrategia como la adoptada iba contra principios constitucionales y legales de la buena fe, legalidad y transparencia.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011). Aprobada en Acta de Sala n.° 20

Radicación No: 161 - 4837 (021-162592/2007)

Disciplinado: ORLANDO SALAZAR GIL

Entidad y Cargo: Gerente General de la Sociedad Hotel San

Diego S.A. – Hotel Tequendama Quejoso: Informe Contraloría General de la República Fecha queja: 4 de julio de 2007

Fecha hechos: 31 de enero de 2006 y del 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado ORLANDO SALAZAR GIL contra el fallo de primera instancia proferido el 30 de julio de 2010 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Gerente General de la Sociedad Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2)

meses e inhabilidad especial de un (1) mes.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de informe de la Contraloría General de la República – Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional (fols. 2 cuad. o. 1), el 31 de agosto de 2007 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria contra el Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de la Sociedad Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, y DAGOBERTO BAQUERO BAQUERO, en su condición de Jefe del Departamento Jurídico de la misma sociedad (fols. 3-28 cuad. o. 1). Los disciplinados se notificaron personalmente de la anterior decisión (fols. 113, 123 cuad. o. 1).

El 31 de agosto de 2009, se elevaron cargos contra el señor Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL (fols. 228-244 cuad. o. 1). En relación con el señor 6 Radicación n.° 161 – 4837 DAGOBERTO BAQUERO BAQUERO, en su condición de Jefe del Departamento Jurídico, se dio por terminada la investigación disciplinaria respecto de unas conductas y se declaró la prescripción de la acción disciplinaria en relación con otras. El disciplinado Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL se notificó personalmente del auto de cargos (fols. 256 cuad. o. 1), presentando directamente el escrito de descargos (fols. 258-294 cuad. o. 1).

El 8 de octubre de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 258-263 cuad. o. 3) y el 13 de enero de 2001, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 295-321 cuad. o. 3). El 30 de julio de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de la Sociedad Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial de un (1) mes (fols. 322-346 cuad. o. 3). El 30 de julio de 2010, el disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fols. 352 cuad. o. 3), presentando en esa misma fecha una solicitud de nulidad (fols. 353-363 cuad. o. 3) y recurso de apelación (fols. 364-396 cuad. o. 3). El 31 de agosto de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado (fols. 398399 cuad. o. 3).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 322346 cuad. o. 3):

1. Primer cargo. En primer lugar se dice que vencido el término de ejecución de

los Convenios No. 007, 008 y 009, celebrados los días 2 y 5 de agosto de 2004 con las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVITEQUENDAMA LTDA., HOTELES Y CLUBES LTDA, y SERVICIOS GASTRONÓMICOS COOTAG LTDA.”, respectivamente, dichas cooperativas continuaron prestando el servicio a la entidad hasta el 31 de enero de 2006, sin que mediara documento de prórroga suscrito por el representante legal de la entidad contratante. Los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, exigen que los contratos estatales consten por escrito como requisito de perfeccionamiento, sin lo cual no pueden entenderse contraídas las obligaciones de los contratantes. Así las cosas, las obligaciones que se contraigan sin dicha solemnidad, generen responsabilidad disciplinaria para quienes las ordenen o permitan su ejecución, por el desconocimiento de las normas que regulan la formación del contrato estatal, en tanto su perfeccionamiento ocurre cuando los firman las partes y su ejecución sólo podrá iniciarse cuando se aprueba la garantía y se cuente con las disponibilidades presupuestales correspondientes. 7 Radicación n.° 161 – 4837 En ese orden de ideas, las prórrogas de los contratos, entendidas como la ampliación del plazo de ejecución, deben constar por escrito, y si se adiciona su valor deben contar con los certificados de disponibilidad presupuestal que garanticen la existencia de recursos para asumir los nuevos compromisos. Así mismo, deben ampliarse las garantías. Al celebrar los Convenios No. 007, 008 y 009 de 2004, se pactó que podían

prorrogarse de común acuerdo entre las partes, “siempre que ello conste por escrito, sin que se entienda de por sí prorrogado por el simple silencio de los contratantes en tal sentido”. Igualmente, se estipuló en la cláusula duodécima de los convenios, como una de las formas de terminación del mismo, el vencimiento del término pactado. De tal manera que vencido el término de ejecución sin que se haya formalizado prórroga alguna, es porque la voluntad de las partes es darlo por terminado y lo único que procede es la liquidación del contrato, por lo que es irregular continuar con la ejecución de las obras, bienes o servicios en apariencia de la vigencia del contrato. Así las cosas, hay certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria, toda vez que está acreditado: (i) el término de ejecución se pactó por un año, a partir de su perfeccionamiento; (ii) los convenios se perfeccionaron el 2 y 5 de agosto de 2004, cuando los firmaron las partes; (iii) el término de ejecución venció el 2 y 5 de agosto de 2005, dado que no se prorrogaron; y (iv) las cooperativas continuaron entregando bienes y servicios con cargo a los convenios hasta el 31 de diciembre de 2006. Las mismas pruebas sobre la existencia de la falta dan cuenta de la responsabilidad del disciplinado en la conducta omisiva que se le endilga al disciplinado. El disciplinado sabía el plazo de ejecución de los convenios y por tanto, de la fecha de su vencimiento, así como que el supervisor informó sobre la prestación de los servicios por parte del contratista dentro del término pactado y por fuera del plazo de

ejecución, se ordenó el pago de dichos servicios y se liquidaron dos de los convenios, reconociendo la prestación extemporánea de servicios con la permisividad omisiva del disciplinado, quien tenía, en su condición de Gerente General la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual como jefe o representante de la entidad. El disciplinado puso en riesgo la prestación del servicio al cual se dedica la entidad, ya que un contrato que se ejecuta sin apego a las formalidades señaladas por la ley y a las convenidas en el contrato mismo, permite que en el evento en que el contratista hubiera incumplido sus obligaciones respecto de la calidad y oportunidad y resultara necesario exigírsele el cumplimiento y ejecución de los convenios, la entidad carecería de pruebas sobre su incumplimiento, así como de garantías que pudiera hacer efectivas. De acuerdo con lo expuesto, el señor ORLANDO SALAZAR GIL con su actuación objeto de reproche incurrió en falta disciplinaria, conforme lo establecido en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en cuanto faltó al cumplimiento de sus deberes. El despacho no encuentra válido que el disciplinado pretenda excusar su conducta omisiva aduciendo que designó en debida forma como supervisor de los convenios al 8 Radicación n.° 161 – 4837 Jefe de Departamento de Desarrollo Humano, delegándole para que ejerciera el control y vigilancia sobre la ejecución de los mismos; y que el supervisor en ninguno de los informes mensuales les comunicó sobre alguna irregularidad que afectara el normal desarrollo y ejecución. Se reitera que el disciplinado conocía los plazos de ejecución pactados, la obligación

de acordar por escrito las prórrogas de los contratos y el hecho de que al vencimiento del plazo se continuaron prestando los servicios. No de otra manera se puede entender por qué se realizaron pagos por dichos servicios y por qué incluyó los mismos en la liquidación de los convenios, reconociendo como fecha cierta de terminación de la relación contractual el 31 de enero de 2006, por lo cual no es de recibo su argumento de que no fue informado oportunamente por el supervisor. La falta se calificó como gravísima (Numeral 31, art. 48 Ley 734 de 2002) y se atribuyó a título de culpa grave.

2. Segundo cargo. Se le reprocha haber incumplido su deber legal de ejercer su función con diligencia y eficiencia, al no liquidar el Convenio No. 009 del 5 de agosto de 2004, suscrito con la Cooperativa de Trabajo Asociado SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG LTDA.” Si la duración del convenio se pactó en un (1) año, contado desde la fecha de su perfeccionamiento y en la cláusula décimo segunda se acordó que “el presente convenio se entiende perfeccionado una vez haya acuerdo entre las partes sobre el objeto, la contraprestación, éste se eleve a escrito y sea firmado por las partes”, el cual se elevó a escrito el 5 de agosto de 2004, a partir del 6 de agosto de 2005 empezó a correr el término de cuatro (4) meses establecido para la liquidación bilateral (art. 60 Ley 80 de 1993), dado que en el contrato no se pactó término para ello, el cual venció el 5

de diciembre de 2005, sin que la liquidación se hubiere efectuado. En consecuencia, vencido ese término la entidad debió proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes del plazo fijado en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, esto es, entre el 6 de diciembre de 2005 y el 5 de febrero de 2006. No obstante lo anterior y a pesar de no haberlos liquidado dentro del término anterior, la entidad podía haber procedido a su liquidación dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de ese término, ya fuere de mutuo acuerdo o unilateralmente, mientras estuviera vigente la acción contractual, esto es, hasta el 5 de febrero de 2008, pero se observa que el disciplinado incumplió con esa obligación y no aprovechó la oportunidad que aún tenía para liquidarlo. Por lo demás, por la forma y términos en que se pactó el pago del precio del contrato, esto es, por cantidad de servicios prestados, se hacía más imperiosa la liquidación del contrato para verificar el número de servicios que efectivamente se prestaron y el valor que finalmente debía pagar la entidad contratante al contratista. El disciplinado argumentó que actuó al amparo de una de las causales de exclusión de responsabilidad, esto es, por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, la adecuación, proporcionalidad 9 Radicación n.° 161 – 4837 y razonabilidad, en aras de la protección de los intereses económicos de la sociedad, aunque ello implicara la renuncia al deber legal de liquidar el convenio.

Señaló que la decisión de no liquidar el convenio obedeció a la posibilidad de que la cooperativa instaurara una demanda contenciosa administrativa en acción contractual por la prestación económica de $3.274.877.504 por el supuesto alquiler de los activos de operación comprados por la cooperativa, más el reconocimiento de daños y perjuicios en una cuantía igual al valor de los objetos adquiridos por ésta, y como una estrategia jurídica que implicaba que el término de caducidad fuera más corto, habida cuente que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, éste vencía en 30 meses contados a partir de la finalización del convenio, estos es, el 1 de agosto de 2008, lo que indicaba que a esa fecha le restaba aproximadamente un año al actor para solicitar la liquidación judicial y el inicio de la acción contenciosa contractual, por tratarse del mismo término para ambas actuaciones. Considera el despacho que la decisión de no liquidar el convenio lo que produjo realmente fue llevar a que la cooperativa acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir la controversia contractual que se generó entre las partes, tal como lo hizo, según constan en la certificación a folio 88 del cuad. o. 3. “El riesgo de daño por una demanda depende de la vulnerabilidad generada por las actuaciones antijurídicas de los funcionarios a cargo de la actividad contractual, por lo tanto, no se puede calificar el ri