PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - No operó en las presentes diligencias

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra fallos disciplinarios a través de los cuales Defensoría del Pueblo sancionó con destitución e inhabilidad ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de prescripción según regulación legal FALTAS DISCIPLINARIAS-Clasificación según pronunciamiento de la Corte Constitucional PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No operó en las presentes diligencias ….De suerte que, en relación al primero y segundo cargos se observa que se le imputó por no haber informado a sus superiores y haber dado trámite indebido, en cuanto que la Defensoría del Pueblo estaba cancelando con recursos públicos las facturas del servicio de energía eléctrica correspondientes al local u oficina No. 311 del Centro Comercial Señorial, ubicado en la carrea 12 No. 18-33 de la ciudad de Tunja, a pesar de que estaba ocupado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A, no obstante, remitió mediante oficios las facturas respectivas a la División de Servicios Administrativos para que se tramitara el pago del canon de arrendamiento, y además no dio a conocer el acuerdo a que llegó con esta firma, para que se pagara en forma conjunta el valor por dicho concepto y las tramitó del periodo comprendido entre el mes de mayo de 2005 a junio de 2006, es decir que respecto de esta imputación no se configuró la prescripción, porque si bien se trata de una conducta de carácter permanente que inició en el año 2005 y finiquitó en el 2006, no es menos cierto que la entidad profirió el fallo de primera instancia el 6 de septiembre de 2010, decisión que notificó a petición

del sancionado por correo electrónico el 8 de septiembre de 2010, es decir dentro del término de los 5 años que regulaba el original artículo 30 de la Ley 734 de 2002.Ahora bien, respecto al tercer cargo, la Delegada advierte que tampoco se configura la prescripción, ya que la entidad accionada cuestionó al demandante por engañar e inducir en error a varios funcionarios de la Defensoría del Pueblo, para que continuaran pagando el servicio de energía al que no estaba obligado, pues el usuario no pertenecía a la entidad sino a la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A, y adicionalmente le recibió, aduciendo ser el encargado del recaudo del dinero sin ninguna autorización las sumas de $135.520.oo, el 12 de agosto de 2005, $72.536.oo el 27 de septiembre de 2005 y $158.550.oo el 29 de diciembre de 2005, respectivamente, esto es $366.606.oo, apropiándose de dicho valor, es decir que atendiendo las fechas de realización del proceder irregular es evidente que no transcurrieron los 5 años, al momento en que se profirió y notificó el fallo de primera instancia (8 de septiembre de 2010). PRUEBAS OBRANTES-Arrojan incumplimiento de un deber funcional de carácter administrativo …Pues bien, bien del material probatorio referido anteriormente, el Despacho considera necesario distinguir que al acusado se le cuestionó por no haber informado a sus superiores sobre el acuerdo verbal al que llegó el Defensor del Pueblo…… con el señor….., respecto al compromiso de pagar el servicio de luz del local 311, a pesar de que no existió contrato de

arrendamiento, teniendo en cuenta que allí funcionaría la cafetería de la entidad, razón por la cual desde el año 2001 la Regional, a través del Auxiliar Administrativo (actor), enviaban el recibo mediante oficio a la ciudad de Bogotá para que se surtiera el pago, a pesar de que no existía un soporte legal, presupuesto que se constató con la diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo el 6 de septiembre de 2006, en la que se verificó que efectivamente aparecían los oficios que proyectaba el sancionado, suscritos por los defensores regionales, por E2019-003948

Demandante: Juan Armando Peña Álvarez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 ende el reproche disciplinario en este caso no encuadra en la falta contemplada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, la omisión no alcanza a configurar de manera objetiva el delito de Estafa, sino el incumplimiento de un deber funcional de carácter administrativo, máxime que fue el ex Defensor Regional…..,quien comprometió al organismo a pagar el servicio de luz sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley. CULPABILIDAD-Como elemento subjetivo del tipo disciplinario/CULPABILIDAD-El disciplinado actuó de manera culposa De manera que es evidente que se probó la culpabilidad, toda vez que el demandante actuó a

sabiendas de que su proceder era contrario al ordenamiento jurídico, en tanto que independientemente de la situación de calamidad que estaba viviendo su compañera de trabajo, conocía sus deberes funcionales en cuanto a que no podía solicitar, recibir y apropiarse de dineros provenientes de un particular, haciéndole creer que era para cumplir con el pago de un servicio público, respecto del cual ya se había cumplido con el trámite y, menos aún, haber permitido que ese gasto fuera asumida con los recursos públicos de la entidad en que laboraba. En efecto, lo atinente a la culpabilidad como elemento subjetivo del tipo disciplinario, refiere a la forma como el servidor público desarrolla la conducta reprochable, esto es, con la intención de cometer el hecho irregular (dolo) o con negligencia, imprudencia o descuido (culpa), es decir ejercer la función sin tomar las medidas necesarias para evitar la consecuencia negativa que afecta el buen servicio público. Por tal virtud, al estar demostrado que indujo en error a los particulares y servidores públicos de la entidad, para recibir un dinero en provecho de un tercero, sabiendo que contrariaba el ordenamiento jurídico, máxime que como servidor público y por la formación profesional que tenía en derecho, sabía los efectos y el alcance que se produciría su comportamiento ilegal, pues si él mismo era el encargado de gestionar el pago ante la sede central en Bogotá de la facturas de los servicios públicos, conocía que no podía pedir recursos a terceros ajenos de la entidad por el mismo concepto, ni permitir que fuera asumido con cargo al erario, razón por la cual es merecedor a la sanción impuesta, esto es la destitución del cargo e inhabilidad para

ejercer cargos públicos, al haber orientado su conducta e la forma descrita. DESTITUCIÓN-Se impuso como sanción teniendo como sustento el acervo fáctico y probatorio allegado/DISCIPLINADO-Se le garantizó el debido proceso y el derecho de defensa Así las cosas, la Defensoría del Pueblo probó la responsabilidad del sancionado, calificó la falta, sustentó el fallo sancionatorio con el acervo fáctico y probatorio allegado al proceso, hizo la valoración correspondiente e impuso la sanción de destitución, atendiendo estos presupuestos jurídicos. Por ende, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Carta Política. E2019-003948

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 008

IUS-E-2019-003948

Bogotá, D.C., 28 de enero de 2019 Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 11001032500020120042300

No. Interno No. 1635-2012

Demandante: Juan Armando Peña Álvarez Demandado: Defensoría del Pueblo Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Única instancia - Decreto 01 de 1984

I. ANTECEDENTES El actor demandó la nulidad de los fallos disciplinarios del 6 de septiembre de 2010, 2 de mayo de 2011 y la Resolución 739 del 9 de junio de 2011, a través de las cuales la Defensoría del Pueblo lo sancionó con la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 101 años e hizo efectiva la sanción, respectivamente.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Defensoría del Pueblo su reintegro al cargo que ocupaba, o a uno igual o equivalente y en el evento en que no proceda se indemnice, y además se condene al pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que se realice la incorporación al servicio. De igual modo, se declare que no existió solución de continuidad en la relación de trabajo, por ende se actualicen los pagos al sistema general de salud y atendiendo al principio de indemnización integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, se reparen los daños presentes y futuros por la medida de destitución impuesta. I.1 CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 229 y 230 de la Constitución Política. El demandante argumentó que la entidad accionada desconoció el debido proceso al adelantar la actuación disciplinaria y con desviación de poder, puesto que profirió el fallo de segunda instancia (2 de mayo de 2011) por fuera del término consagrado por la

1 El fallador de primera instancia había impuesto 12 años de inhabilidad, lo cual fue modificado por el aquem (fls 920 a 935 del c. pral. E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 ley, es decir que no tenía la competencia para expedir el acto administrativo, pues la acción disciplinaria se encontraba prescrita, teniendo en cuenta que se sustentó en una conducta descrita como delito (estafa), y la última fecha en la que recibió dineros de la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones CTA, lo que hizo parte del supuesto comportamiento censurado por el operador disciplinario, fue el 29 de diciembre de 2005, es decir que transcurrieron más de 5 años desde el último acto constitutivo del hecho irregular, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Aun así, la entidad demandada lo sancionó disciplinariamente con la destitución del cargo, sin estar probados los elementos del delito doloso de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente accionado señaló que la Defensoría del Pueblo sí cumplió con las formalidades y ritualidades exigidas para adelantar el procesos disciplinario, dado que garantizó sus derechos de defensa y el debido proceso, razón por la cual no es

cierto que la Defensoría haya perdido la competencia como lo aseguró el demandante, pues no se ha configurado la prescripción del derecho, porque si bien el fallo de segunda instancia se notificó por edicto desfijado el 23 de mayo de 2011, la jurisprudencia del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009 precisó que el plazo de los 5 años se interrumpe con la notificación del fallo de primera o única instancia, lo que sucedió el 8 de septiembre de 2010. La entidad evidenció que el demandado sí incurrió en el proceder irregular que le endilgó con la prueba documental y testimonial, esto es, la descripción típica de manera objetiva del delito doloso previsto en el artículo 248 del Código Penal (Estafa). Propuso las excepciones de ausencia de fundamentos facticos y jurídicos que permitan acceder a las pretensiones de la demanda, y la genérica.

II. CONSIDERACIONES Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Defensoría del Pueblo desconoció el debido proceso y actuó con desviación de poder, atendiendo los siguientes presupuestos: 1) Profirió el fallo sancionatorio de segunda instancia a pesar de que la acción disciplinaria se encontraba prescrita. 2) Se encuentra probado el proceder irregular que le endilgó la Defensoría del Pueblo al demandante Juan Armando Peña Álvarez, esto es, si en verdad incurrió en la falta descrita como delito de estafa, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2.1. Debido proceso y prescripción de la acción disciplinaria La parte apelante invocó que la entidad accionada profirió el fallo de segunda instancia, a pesar de que la acción disciplinaria estaba prescrita, por ende, a su juicio, no tenía competencia para tomar la decisión. E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 El artículo 30 del CDU, antes de la reforma introducida por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011, consagraba que para las faltas instantáneas la prescripción se configura desde el día de su consumación y para las permanentes a partir del último acto, así: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.” El demandante adujo que se configura la prescripción de la acción, por cuanto el fallo de segunda instancia se profirió por fuera del término de los 5 años que estipula la disposición trascrita, no obstante, atendiendo la jurisprudencia de Sala Plena del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, se debe tener en cuenta que el

término de prescripción se debe contabilizar a partir de la fecha en que se configuró la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia. Así sostuvo lo siguiente: “…En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. En éste el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado” Ahora bien, es necesario tener en cuenta para efectos de revisar si se configura o no la prescripción de la acción disciplinaria en el sub judice, si la conducta endilgada corresponde a las llamadas permanentes o instantáneas, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 30 de junio de 20162, en la que sostuvo lo siguiente: “La prescripción está concebida como una de las causales de extinción de la acción disciplinaria (13) y ocurre cuando han transcurrido 5 años

contados a partir de la ocurrencia de las faltas instantáneas, o desde la realización del último acto respecto de las faltas de carácter 2 Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Luís Rafael Vergara Quintero. Exp. 11001032500020110017000 E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 permanente o continuado; cuando se investigan múltiples faltas disciplinarias, el término se cuenta en forma separada e independiente para cada una de ellas (14) y hay un término mayor cuando se trata de conductas precisamente establecidas en el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Para establecer la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, es necesario determinar si la conducta es de carácter instantáneo o si es permanente o continuado. Será de carácter instantáneo cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario y será de carácter permanente o continuado cuando la consumación de la falta se mantiene en el tiempo, lo que hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera. La Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado: “6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura

establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”(45). Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero

los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 término de prescripción corre desde el día de la consumación’”(46) (destacado por fuera del texto original)”. (15) Por consiguiente, teniendo en cuenta el precedente judicial señalado, es necesario revisar la fecha de realización de la conducta o conductas que desplegó el demandante y que, a juicio de la entidad, configuran la falta disciplinaria, razón por la cual la Delegada revisará el pliego de cargos formulado el 21 de mayo de 2010 (fls.11 a 45 del c. pral): “PRIMER CARGO: Presuntamente haber omitido informar, desde mayo de 2005 y hasta junio de 2006: 1) A su superior inmediato, el Defensor Regional de Boyacá, como a los demás funcionarios y autoridades competentes, que la Defensoría del Pueblo Estaba cancelando con recursos públicos las facturas por concepto del servicio de energía eléctrica correspondientes al local u oficina No. 311 del Centro

Comercial Señorial, ubicado en la carrea 12 No. 18-33 de la ciudad de Tunja, ocupado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A.; 2) Al Defensor Regional de Boyacá , doctor Gustavo Adolfo Tobo Rodriguez y a la doctora Bertha Inés Bello Figueredo, cuando en los meses de diciembre de 2005 y abril de 2006 se desempeñó como Profesional con asignación de funciones de Defensora Regional, que con los oficios por él proyectados para sus firmas, con los cuales se remitían para el pago a la Subdirección de Servicios Administrativos de Bogotá las facturas del servicio de energía de los inmuebles ocupados por esa defensoría regional, se incluía la que correspondía al local u oficina No. 311, que no ocupaba la Entidad; 3) Al Defensor Regional de Boyacá y a los demás funcionarios concernido, que existía un supuesto “acuerdo” extracontractual para compartir el valor del servicio de energía de esa oficina entre nuestra Entidad y la mencionada Cooperativa y 4) Al Defensor Regional de Boyacá y a los demás funcionarios competentes, que él, Juan Armando Peña Álvarez, utilizando el nombre de la Defensoría del Pueblo, había recibido dinero de esa Cooperativa, en tres ocasiones, para un monto total de trescientos sesenta y seis mil seiscientos seis pesos moneda corriente ($366.606.oo) ” “SEGUNDO CARGO: Presuntamente haber dado trámite indebido a las facturas mensuales expedidas por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, correspondientes al servicio de energía eléctrica prestado al

local u oficina No. 311 del Centro Comercial Señorial, ubicado en la carrera 12 No. 18-33 de la ciudad de Tunja, durante los meses de mayo de 2005 a mayo de 2006, al haberlas recibido, adjuntando y remitido para su pago a la Subdirección de Servicios Administrativos de la Defensoría del Pueblo, junto con el oficio por él proyectado para la firma del Defensor Regional, sin que dicho inmueble figurara en el contrato de arrendamiento suscrito por la entidad para el funcionamiento de la Defensoría Regional de Boyacá, o se tuviese una obligación legal o contractual, el cual estaba arrendado a una empresa particular como E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 era la Cooperativa de Trabajo Asociado C.T.A, que lo ocupaba desde febrero de 2005.“ “TERCER CARGO: Presuntamente haber abusado de su cargo como servidor público de la Defensoría del Pueblo y extralimitado en las funciones a él asignadas de adelantar los trámites para el pago de los servicios públicos de los inmuebles ocupados por la entidad en la ciudad de Tunja, al mantener en engaño a los funcionarios competentes de la Defensoría del Pueblo para que se siguiera sufragando el consumo del servicio de energía de una oficina ajena a la entidad, el cual ni legal, ni contractualmente le correspondía asumir, así como inducir en error a los empleados, así como inducir en error a los

empleados de la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A, ante quienes se presentó como el funcionario encargado de recaudar esos dineros, sin que mediara autorización o facultad alguna para ello, y recibir de la mencionada Cooperativa la suma de ciento treinta y cinco mil quinientos veinte pesos m/cte. ($135.520.oo), el 12 de agosto de 2005, la suma setenta y dos mil quinientos treinta y seis pesos m./cte. ($72.536.oo) el 27 de septiembre de 2005 y la suma de ciento cincuenta y ocho mil quinientos cincuenta pesos c./cte. ($158.550.oo) el 29 de diciembre de 2005, para un total de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($366.606.oo), dinero del cual se apropió y dispuso de él, obteniendo así un provecho ilícito y, a su vez, causando perjuicios tanto al particular de quien recibió el dinero, como al patrimonio del Estado. “ De suerte que, en relación al primero y segundo cargos se observa que se le imputó por no haber informado a sus superiores y haber dado trámite indebido, en cuanto que la Defensoría del Pueblo estaba cancelando con recursos públicos las facturas del servicio de energía eléctrica correspondientes al local u oficina No. 311 del Centro Comercial Señorial, ubicado en la carrea 12 No. 18-33 de la ciudad de Tunja, a pesar de que estaba ocupado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A, no obstante, remitió mediante oficios las facturas respectivas a la División de Servicios

Administrativos para que se tramitara el pago del canon de arrendamiento, y además no dio a conocer el acuerdo a que llegó con esta firma, para que se pagara en forma conjunta el valor por dicho concepto y las tramitó del periodo comprendido entre el mes de mayo de 2005 a junio de 2006, es decir que respecto de esta imputación no se configuró la prescripción, porque si bien se trata de una conducta de carácter permanente que inició en el año 2005 y finiquitó en el 2006, no es menos cierto que la entidad profirió el fallo de primera instancia el 6 de septiembre de 2010, decisión que notificó a petición del sancionado por correo electrónico el 8 de septiembre de 20103, es decir dentro del término de los 5 años que regulaba el original artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, respecto al tercer cargo, la Delegada advierte que tampoco se configura la prescripción, ya que la entidad accionada cuestionó al demandante por engañar e inducir en error a varios funcionarios de la Defensoría del Pueblo, para que continuaran pagando el servicio de energía al que no estaba obligado, pues el usuario no pertenecía a la entidad sino a la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A, y adicionalmente le recibió, aduciendo ser el encargado del recaudo del dinero sin 3 Folio 891 E2019-003948

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

9 ninguna autorización las sumas de $135.520.oo, el 12 de agosto de 2005, $72.536.oo el 27 de septiembre de 2005 y $158.550.oo el 29 de diciembre de 2005, respectivamente, esto es $366.606.oo, apropiándose de dicho valor, es decir que atendiendo las fechas de realización del proceder irregular es evidente que no transcurrieron los 5 años, al momento en que se profirió y notificó el fallo de primera instancia (8 de septiembre de 2010). Efectivamente, por tratarse de una conducta de las llamadas permanentes, es decir, que se configura por el último acto, acción u omisión en la que incurra el servidor público, se debe tener en cuenta el último acto constitutivo de la conducta, razón por la cual es evidente que la prescripción de la acción no se produjo como lo indicó el actor, y en ese orden, se debe revisar el contenido de los actos sancionatorios para efectos de establecer su legalidad, como se expone a continuación. 2.2. Falta disciplinaria y responsabilidad del demandante El demandante considera que la entidad no probó la falta al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es los elementos del delito doloso de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal. Al estar precisadas las conductas que se le endilgaron al demandante, esto es, no haber informado a sus superiores y encargados del funcionamiento de la entidad, sobre el pago que estaba surtiendo por concepto del servicio público de energía del local 311

en la ciudad de Tunja que ocupaba una cooperativa privada, a título de arrendamiento, y a pesar de ello tramitar las facturas de energía de este inmueble, recibir el dinero y apropiarse del mismo, el Despacho advierte que le tipificaron tal proceder irregular al tenor de lo dispuesto en los numerales 1º, 2º, 25 del artículo 34 y numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, calificándole la falta como gravísima a título de dolo de conformidad con el numeral 1º del artículo 48 ibídem, como quiera que realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito (Estafa). La veeduría de la Defensoría del Pueblo escuchó en versión libre al demandante Juan Armando Peña Álvarez en el curso de la actuación disciplinaria, quien en calidad de Auxiliar Administrativo manifestó que tramitó las facturas del servicio de luz del local 311 de la Defensoría, porque existió un acuerdo verbal entre el Defensor de la época, el doctor Javier Humberto Pereira Jauregui y el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado, en el sentido de que la entidad pública se haría cargo por este concepto, teniendo en cuenta que lo iban a utilizar como cafetería, es decir que no actuó de manera unilateral, cuyo presupuesto le puede constatar el señor Gonzalo Riaño Salamanca (uno de los arrendadores del inmueble). El demandante reconoció y aceptó que recibió los dineros de particulares por este concepto del 50% del consumo, pero su intención fue la de ingresarlos a la Defensoría, pues de lo contrario no había

firmado los comprobantes y si bien en varias ocasiones consignó el valor de manera tardía, adujo que fue por razones de fuerza mayor y no por actividad fraudulenta, sino por la necesidad que tuvo su compañera de trabajo, Flor Alba Ulloa, de concederle un préstamo, y en ese orden en los meses de agosto, octubre y diciembre del citado año del año 2005, no realizó el reintegro del dinero a la entidad, no obstante cumplió con lo acordado, razón por la cual, en su criterio, no se encuentra probada la ilicitud sustancial y culpabilidad de la falta.4 4 Folios 628-636 C No. 5 E2019-003948

Demandante: Juan Armando Peña Álvarez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Por su parte, el ente investigador pudo establecer que el acusado Peña Álvarez se presentó en la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A. de Tunja, ante la señora Nubia Camacho Cárdenas a quien le manifestó que le llevaría la copia de las facturas del servicio de energía, puesto que le correspondía pagar el valor correspondiente al 50% de la factura, y en ese orden recibió a n