PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Pretensión de la defensora de los disciplinados

APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Que absolvió a miembros del ejército por muerte en persona protegida RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Muerte endilgada a funcionarios del Ejército Nacional que fue reportado como resultado de enfrentamiento con las FARC RECURSO DE APELACION-Quejosa solicita que se revoque fallo absolutorio de la primera instancia/RECURSO DE APELACION-Se concede bajo el efecto suspensivo APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Por falta de análisis del conjunto probatorio obrante en el proceso/SENTENCIA ANTICIPADA-Se alega existencia por aceptación de cargos en proceso penal por los mismos hechos/SENTENCIA ANTICIPADA-En la que se confiesa que no se presentó un combate sino muerte arbitraria de la víctima y en estado de indefensión/DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Se alega tal calidad a la segunda instancia en proceso disciplinario FALLO SANCIONATORIO-Procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado/PRINCIPIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-La carga de la prueba corresponde al estado/PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA-Consagración y aplicación según art 131 de la ley 734/CONSTITUCION POLITICA-En su artículo 6° se determina la responsabilidad de los servidores públicos FUERZA PUBLICA-Posición de garante que la constitución asigna a las fuerzas militares y policía nacional SERVIDOR PUBLICO-Forma de ejercer su función según art 123 de la constitución/REGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIASurge de producirse quebrantamiento en los deberes POSTULADO GENERAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicable de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares CULPABILIDAD-Principio rector del régimen disciplinario/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Proscripción/CULPABILIDAD-Exige certeza sobre la responsabilidad de los disciplinados y ante duda razonable se debe absolver Radicado n.° 161-6321 PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Pretensión de la defensora de los disciplinados PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Consagración legal/PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Alcance que le ha dado la jurisprudencia del consejo de estado/PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Para casos de faltas disciplinarias que constituyen graves vulneraciones al DIH COMUNICACION AL QUEJOSO DE LA DECISION DE ARCHIVO Y EL FALLO ABSOLUTORIO EN ACTUACION DISCIPLINARIA-Naturaleza y alcance según corte constitucional/COMUNICACION AL QUEJOSO DE LA DECISION DE ARCHIVO Y EL FALLO ABSOLUTORIO EN ACTUACION DISCIPLINARIABusca hacer efectivos sus derechos de oposición a lo resuelto/COMUNICACION AL QUEJOSO DE LA DECISION DE ARCHIVO Y EL FALLO ABSOLUTORIO EN ACTUACION DISCIPLINARIA-Reúne las condiciones mínimas esenciales en el caso sub judice/COMUNICACION AL QUEJOSO DE LA DECISION DE

ARCHIVO Y EL FALLO ABSOLUTORIO EN ACTUACION DISCIPLINARIA-No

vulnera los principios de seguridad jurídica, celeridad y economía procesal para el sub lite PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Según Consejo de Estado/PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Para faltas por graves infracciones al DIH PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación en la interpretación de los derechos de las víctimas de faltas disciplinarias por graves infracciones al DIH y a los DH QUEJOSO-Calidad de sujeto procesal en su condición de víctima de faltas disciplinarias INTERPRETACION LITERAL-Improcedencia según corte constitucional/TERMINO DE PRESCRIPCION-Interpretación literal no aplica para el caso sub judice/INTERPRETACION MAS FAVORABLE DE LA LEY DISCIPLINARIA-En procura de hacer efectivos los derechos de las víctimas de graves infracciones al DIH/PRINCIPIO DE INTEGRACION NORMATIVAAplicación en materia disciplinaria según la ley 734/02 art 21/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación respecto a la prescripción para el caso sub judice Aplicando el principio pro actione, con ocasión de la duda entre dos o más interpretaciones razonables sobre el alcance de la comunicación y la notificación a la víctima o perjudicados y su repercusión en sus derechos, así como sobre la figura de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, la Sala opta por preferir aquella que favorezca la efectividad de los derechos reconocidos a las víctimas de faltas que 2 Radicado n.° 161-6321 conllevan graves infracciones al DIH. Es decir, reconocer que dentro de la presente

actuación la “notificación” de la víctima realizada por fuera de términos por el funcionario comisionado no afectó la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria que había operado con la notificación de la apoderada de los disciplinados, esto con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia y de participación democrática APRECIACION INTEGRAL DE LAS PRUEBAS-Permite testimonios de familiares/ VALORACION PROBATORIA-De acuerdo con las reglas de la sana crítica/APRECIACION DE LAS PRUEBAS-Conjunta para desmentir o hacer creíbles testimonios/TESTIMONIO DE OIDAS-No puede ser rechazado VALORACION DE TESTIMONIOS-Infieren condición de persona protegida de la víctima ELEMENTOS PROBATORIOS-No infieren el nexo causal según la primera instancia/PROTOCOLO DE NECROPSIA-Resultado insuficiente para determinar responsabilidad disciplinaria según el a quo MOTIVACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Ausente de análisis del conjunto probatorio EJECUCION EXTRAJUDICIAL-Cargo imputado a miembros del ejercito SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION-Se funda en hechos demostrados no valorados por la primera instancia EJECUCION EXTRAJUDICIAL-No fue objeto del debate probatorio en el a quo PRUEBA TESTIMONIAL-Credibilidad TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Fundamento/PERSONA PROTEGIDA-En el presente caso en aplicación del DIH/ANALISIS PROBATORIO-Permite inferir que se encuentra probado el cargo imputado/VICTIMA-Retenida y puesta en estado de

indefensión dándole muerte de manera planeada e injustificada/GRAVE VIOLACION AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Por atentar contra la vida de quienes no participan directamente en conflicto según art 3 común a los convenios de ginebra/HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Configura la grave violación al DIH para el caso su lite/FALTA DISCIPLINARIA-Por quebrantar derecho a la vida de persona protegida por DIH/FALTA GRAVISIMA-Por incurrir 3 Radicado n.° 161-6321 en una grave violación al derecho internacional humanitario/TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Consagrada en el art. 48 numeral 7° de la ley 734 de 2002 Con todo lo anterior, quedó plenamente demostrado que el uso de las armas de fuego de parte de los militares, en concreto de los disciplinados…, no solo fue innecesaria y desproporcionada sino arbitraria e injusta, pues las instrucciones militares acorde con los tratados internacionales, prohíben el uso de la fuerza letal en esas condiciones, tal y como se especificó en las instrucciones de la orden de operaciones fragmentaria “Aniquilador” bajo la cual debían operar los procesados para la época de los hechos investigados y que como ha quedado demostrado, desobedecieron Como ya se explicó, las circunstancias acreditadas en las que perdió la vida… por la acción armada de quienes debían custodiarlo y protegerlo, una vez decidieron y concertaron ir hasta su casa, registrarla arbitrariamente, maltratar a las personas que allí se encontraban y privar ilegalmente de su libertad a…, fueron las que determinaron que

sea considerado una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, la conducta antijurídica contra él desplegada, un homicidio de persona protegida tipificado como grave infracción al DIH, no solo las declaraciones de sus familiares y allegados en cuanto refieren que era un campesino que no participaba de las hostilidades Se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí disciplinados incurrieron de forma premeditada en homicidio de una persona que previamente habían retenido y puesto en estado de indefensión; que faltaron a la verdad ante sus superiores y autoridades con el objetivo de hacer creer que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir y sacar provecho de su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte de manera planeada e injustificada a una persona que no participaba directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que tenía indiscutiblemente la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario al tenor de lo previsto en el artículo 3.° común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en vigor para Colombia desde mayo de 1962 y en el Protocolo II adicional, artículo 4.° numeral 2.° literal a) y artículo 13 ratificado y aprobado para Colombia mediante la Ley 171 de 1994, razón por la que se concluye está demostrada de forma fehaciente la comisión por parte de los procesados mencionados de la falta gravísima prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 VALORACION Y APRECIACION DE LAS PRUEBAS-Se demostró que la víctima

falleció en estado de indefensión por conducta arbitraria de la fuerza pública DERECHO DISCIPLINARIO-Remisión a los fines esenciales del estado/IMPUTACION DISCIPLINARIA-Su fundamento es el desconocimiento o quebranto de los fines estatales/FUNCION ADMINISTRATIVA-La conducta contraria a sus principios lesiona los deberes funcionales/DEBERES FUNCIONALES-Surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado/ILICITUD SUSTANCIAL-Además de quebrantar deberes lesionaron y violaron de manera grave derechos fundamentales de un integrante de la población civil En el presente asunto se acreditó en grado de certeza que los miembros de las Fuerzas Militares…, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tenían el imperativo deber de proteger la vida humana como derecho fundamental, y en contexto del conflicto 4 Radicado n.° 161-6321 armado interno debían respetar y garantizar que el uso de la fuerza letal se hiciera acatando los principios del Derecho Internacional Humanitario, y como está demostrado, se propusieron no hacerlo, para lo cual participaron en un plan orientado a quebrantar dichos preceptos y derechos fundamentales, desobedecieron las órdenes de sus superiores y las permanentes para el desarrollo de operaciones militares en procura de producir de forma conjunta y arbitraria, previo el registro ilegal de su vivienda y su retención ilícita, el homicidio del civil y campesino… Todas las consideraciones que preceden constituyen razones más que suficientes para considerar que su reprochable proceder constituye además una ilicitud sustancial, toda vez que además de quebrantar deberes que constituyen la razón de las fuerzas militares,

lesionaron y violaron de menar grave derechos fundamentales de integrantes de la población civil a quienes debían proteger CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Exige que se den unos presupuestos La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad, no es culpable; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario GRADO DE CULPABILIDAD-La determinación de quebrantar un deber con conocimiento del hecho que se realiza y de la exigencia funcional ANALISIS DE CULPABILIDAD-Conducta desplegada a título de dolo Los disciplinados participaron en el operativo con conocimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, pero, a pesar de ello, conocieron y participaron en la ideación de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación Igualmente se acreditó que de forma voluntaria los dos disciplinados concertaron con sus compañeros de escuadra y se propusieron desobedecer a sus superiores y quebrantar

los parámetros operacionales del Ejército Nacional para retener y ejecutar arbitrariamente a una persona que sabían era protegida por el DIH y que habían puesto en condición de indefensión, obvio resulta colegir, que su intención o voluntad fue desde el inicio de la misión esa noche del 15 de septiembre de 2003, la de incurrir en homicidio de una persona que sabían no era un combatiente y que no podía ser objeto de ataque alguno Para la Sala Disciplinaria acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados…, actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte una persona protegida y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como 5 Radicado n.° 161-6321 miembros de la Fuerza Pública conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban; además fueron capacitados previamente en el respeto de los principios del DIH y, por ende, en el acatamiento de los derechos fundamentales, luego, al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por los comandantes, por lo que se puede inferir, quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su voluntad dolosa, antes, durante y después de producida la ejecución arbitraria, con la reprochable intención de obtener reconocimientos militares con

resultados ilícitos SANCION DISCIPLINARIA-Criterios para su dosificación al caso sub judice/DOSIFICACION DE LA SANCION-Para falta gravísima cometida a título de dolo/DOSIFICACION DE LA SANCION-Destitución e inhabilidad general CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION DISCIPLINARIA-Grado de culpabilidad, participación y afectación a la entidad y a la sociedad/CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION DISCIPLINARIA-Por desviación de los fines del estado desde sus funciones en el marco del conflicto armado/CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION DISCIPLINARIA-Los disciplinados quebrantaron sus deberes y aceptaron el hecho ilegal/CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION DISCIPLINARIA-Quebrantaron la salvaguarda a la dignidad humana y afectaron el deber de lealtad con la Fuerza Pública SANCION-No se evidencia causal para atenuación/GRADUACION DE LA SANCION-Grave daño social, afectación a derechos fundamentales y conocimiento de la ilicitud HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Constituye una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario/FALTA GRAVISIMA-Por haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados/SUJETOS DISCIPLINABLES-Por afectar la dignidad y la vida de persona protegida por el derecho internacional humanitario PRESCRIPCION-No procede para el caso sub judice/FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Revoca lo decidido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de

los Derechos Humanos/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-De miembros del ejército por la falta prevista en el artículo 48 numeral 7° de la Ley 734 de 2002/SUJETOS DISCIPLINABLES-Sancionados con destitución del cargo o separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general por 20 años 6 Radicado n.° 161-6321

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de enero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 1

Radicación No: 161 – 6321 (IUS 008 –140036–2006)

Disciplinados: CP. NELSON SOLANO BARRERA y soldado

profesional AUGUSTO MORENO MUÑOZ.

Cargo: Comandante e integrantes 1era escuadra de la compañía Ballesta 5 del Batallón Contraguerrilla n.° 35 de la XVI Brigada del

Ejército Nacional.

Quejosa: FLOR MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ Fecha de las queja: 17 de septiembre de 2003

Fecha hechos: 15 de septiembre de 2003

Asunto: Apelación de fallo absolutorio

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 31 de agosto de 2015, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos1; de ahora en

adelante Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados CP. NELSON SOLANO BARRERA y el soldado profesional AUGUSTO MORENO

MUÑOZ2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES En primer lugar y en cuanto a los hechos que dieron origen a la presente investigación, se contraen a que en la noche del 15 de septiembre de 2003, en el sector conocido como “Piedra Gorda” de la vereda San Carlos en jurisdicción del municipio de Santa Fe de Antioquia (Antioquia), varios 1 De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos. 2 Confrontar en folios 833 a 857 cuad.4.

7 Radicado n.° 161-6321 miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la residencia de la quejosa FLOR MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, ingresaron con violencia al lugar, lo registraron, maltrataron a los personas presentes y finalmente, procedieron a llevarse al señor ÁLVARO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, señalándolo de ser alias “Pájaro”, a quien poco tiempo después le ocasionaron la muerte en la carretera que conduce hacia Partidas, fallecimiento que fue reportado luego por los miembros de las Fuerzas Militares como el resultado de un enfrentamiento armado sostenido con

miembros del grupo armado ilegal FARC, que hacía presencia en la zona. 2.1-Indagación preliminar: Con fundamento en un informe rendido por la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia, la Procuraduría Regional de Antioquia dispuso el inicio de una indagación preliminar3. 2.2-Investigación disciplinaria: El 5 de agosto de 2008, luego de haberle sido remitida la actuación, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó la apertura de investigación en contra de los integrantes de la primera escuadra de la compañía Ballesta 5, Batallón de Contraguerrilla n.° 35 adscritos a la Fuerza de Tarea Centauro, TE. ROELFI

QUEVEDO MURCIA, CP. NELSON SOLANO BARRERA y los soldados

profesionales JOSÉ HERNÁN POSADA GIL (Q.E.P.D) y AUGUSTO MORENO MUÑOZ4. 2.3-Auto de cargos: La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, después de allegar algunas pruebas, evaluó la investigación el 15 de septiembre de 2010, formulando cargos disciplinarios por la presunta comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al CP. NELSON SOLANO BARRERA y al soldado profesional AUGUSTO MORENO MUÑOZ. A la vez que decidió declarar extinguida la acción disciplinaria por muerte al soldado profesional JOSÉ HERNÁN POSADA GIL y, abstenerse de continuar, y archivar la investigación a

favor del TE. ROELFI QUEVEDO MURCIA, por no haber participado en los hechos investigados5. Practicadas algunas de las pruebas ordenadas en descargos, se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión6. 2.4-Fallo de primera instancia: El 31 de agosto de 2015 la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo de primera instancia resolviendo por duda, absolver de los cargos formulados a 3 Confrontar en folios 13 a 15 cuad. 1 4 Confrontar en folios 90 a 94 cuad. 1. 5 Confrontar en folios 346 a 359 cuad. 2. 6 Confrontar en folios 651 a 653 y 812 cuad. 4. 8 Radicado n.° 161-6321 los disciplinados CP. NELSON SOLANO BARRERA y al soldado profesional AUGUSTO MORENO MUÑOZ7. 2.5-Trámite de apelación: Notificado y comunicado el fallo absolutorio, la quejosa FLOR MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ presentó recurso de apelación solicitando fuera revocado el fallo de primera instancia8, alzada que fue concedida en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el pasado 29 de septiembre de 20159. 2.6Pruebas de Oficio: Con ocasión de una petición contenida en el escrito de recurso presentado por la quejosa y perjudicada, la Sala dispuso de oficio la práctica de unas pruebas con el objetivo de obtener mayores elementos de juicio para resolver de fondo y en derecho10.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 31 de agosto de 2015, el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos emitió el fallo objeto de apelación, absolviendo de los cargos disciplinarios formulados a los miembros del Ejército Nacional: CP. NELSON SOLANO BARRERA y al soldado profesional AUGUSTO MORENO MUÑOZ. A la decisión absolutoria arribó el funcionario fallador luego de un amplio y detallado recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba obrantes en el proceso, así como después de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002, además de resolver las solicitudes planteadas en los alegatos de conclusión. Sin embargo, después de un amplio listado de las pruebas allegadas durante la investigación, pasó el fallador en un acápite titulado “Análisis Jurídico Probatorio de la Responsabilidad” a concluir sin mayores consideraciones, que como la prueba técnica obrante en el proceso no permitía establecer a ciencia cierta el nexo de causalidad entre la retención y el homicidio, existía una duda razonable que se debía resolver a favor de los disciplinados, por ende, se les debía absolver, como en efecto lo resolvió. Para reforzar el anterior argumento, agregó el funcionario de primera instancia que a estas alturas de la investigación era una verdadera incógnita 7 Confrontar en folios 833 a 858 cuad.4. 8 Confrontar en fols. 893 a 911 cuad.4 9 Confrontar en folio 934 cuad.4.

10 Confrontar en folios 942 a 945 y 9 Radicado n.° 161-6321 lo que sucedió luego de que los militares sacaron de forma violenta al señor ÁLVARO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ de su residencia, pues luego se escucharon unos disparos, resultando que al día siguiente su cuerpo fue entregado por miembros del Ejército Nacional como muerto en combate, toda vez que para el fallador no se pudo establecer si la víctima fue sometida a torturas o cuál era la ropa que vestía al momento de su fallecimiento. Así las cosas, para el fallador de primera instancia, como el protocolo de necropsia no da cuenta de señales de tortura en el cadáver de ÁLVARO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, a pesar de que los testigos familiares afirmaron que antes de ser conducido por los militares fue maltratado físicamente y, como además, al efectuar la diligencia de inspección al lugar de los hechos según las coordenadas informadas durante la investigación por los procesados, el soldado AUGUSTO MORENO MUÑOZ aseveró que las coordenadas reportadas por ellos en los informes oficiales, no correspondían realmente con el lugar en donde se presentó el supuesto enfrentamiento armado, el funcionario de primera instancia coligió que semejantes “dudas” hacían imposible establecer una responsabilidad de los disciplinados por la muerte del señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, procediendo entonces, sin mayores elucubraciones, a absolverlos de los cargos formulados.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN De acuerdo con el informe secretarial11, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fue presentado ante el funcionario comisionado, recurso de apelación por la quejosa y perjudicada FLOR MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ12, con los siguientes resumidos argumentos: Inició su escrito la apelante, afirmando que el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos se limitó en su fallo apelado a presentar un extenso resumen de los hechos, pero no realizó, como era su deber, un análisis del conjunto probatorio obrante en el proceso, toda vez que solamente fundó su decisión en la carencia de pruebas técnicas que dieran cuenta de lo sucedido después de que la víctima fue sacada de su residencia y hasta el momento de producirse su muerte. 11 Confrontar en folio 933 cuaderno 4. 12 Confrontar en folios 893 a 932 cuaderno 4.

10 Radicado n.° 161-6321 Señaló también la apelante que desconoció el funcionario de primera instancia la existencia y análisis de los varios testimonios que obran en la investigación de personas que vieron cuando los integrantes de las Fuerzas Militares, en un grupo aproximado de diez personas, llegaron a la casa, mediante violencia ingresaron, la registraron, maltrataron a los moradores y se llevaron a ÁLVARO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, aconteciendo que poco tiempo después y en un lugar cercano de la vivienda, se escucharon

disparos y, al día siguiente, el cuerpo de RODRÍGUEZ HERNANDEZ fue presentado por los militares como el de un guerrillero muerto en hostilidad armada, cuando toda la comunidad del caserío afirmó que no se presentaron combates esa noche del 15 de septiembre de 2003 por dicho sector. Así las cosas, con semejantes consideraciones, agregó la recurrente, la Procuraduría está desconociendo los postulados de justicia y verdad. Además, no se explicó el por qué el análisis y la situación probatoria varió después de la formulación de los cargos, pues, en el fallo recurrido se adujo duda fue sobre los hechos ocurridos o sobre la ocurrencia de la falta. Además, afirmó la quejosa, menos se entiende la determinación apelada, cuando los descargos se limitaron a atacar la legalidad de las pruebas y por ende, se falló con las mismas pruebas existentes antes de la evaluación de la investigación. Para la apelante resulta un yerro inexcusable, el que en el fallo de primera instancia se aseveró que conforme con la prueba técnica practicada en descargos quedaba desvirtuada o por lo menos afectada con duda razonable la formulación de cargos de los disciplinados, cuando en realidad lo que sucedió fue que las referidas pruebas se ordenaron pero no se pudieron realizar, entre otras razones, porque varios disciplinados no concurrieron y porque uno admitió que las coordenadas del lugar de ocurrencia de los hechos investigados, no eran las que habían sido reportadas en los informes oficiales. Por otra parte, agregó, tampoco tuvo en cuenta el funcionario de primera instancia que paralelo a la presente investigación se adelanta una de

carácter penal en la Fiscalía General de la Nación por los mismos hechos, causa en la que se ha demostrado de forma fehaciente la responsabilidad de los disciplinados en la falta endilgada, al punto que varios de los compañeros de los aquí disciplinados, quienes sí fueron vinculados por la Fiscalía, aceptaron cargos y se acogieron a sentencia anticipada, confesando que no se presentó un combate sino que la muerte de la víctima fue arbitraria y en estado de indefensión. 11 Radicado n.° 161-6321 Por todo lo antes expuesto, solicitó la quejosa RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en garantía de los derechos de las víctimas, al funcionario de segunda instancia realizar una valoración integral del conjunto probatorio, se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se declare disciplinariamente responsables a los militares procesados.

V. CONSIDERACIONES GENERALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; también es claro, que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)13, y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, según la Constitución Política en su artículo 6.°, deben responder ante las

autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto, tanto en el artículo 2.° como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es, lo que se conoce en el ámbito disciplinario y en concreto en materia de responsabilidad, como relación especial de sujeción intensificada14. A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, 13 En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1.° y 107 de la Ley 836 de 2003. 14 «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Confrontar en Corte Constitucional. Sent. C-358/97, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

12 Radicado n.° 161-6321 surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley