PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Término de interrupción según jurisprudencia del

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Decisiones mediante el cual sanción disciplinaria PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación legal SANCIÓN DISCIPLINARIA-Potestad se interrumpe hasta cuando se notifica la decisión primigenia según jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación legal PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de interrupción según jurisprudencia del Consejo de Estado FENÓMENO EXTINTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN-No opera si se notifica el fallo de primera instancia Visto lo anterior, encontramos una posición unificada en las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La cual fue acogida por ésta Delegada, frente a los otros dos sujetos disciplinados, por el mismo evento en los Actos atacados, mediante el Concepto No. 052 - 2017, SIAF 2017 – 502026, en el que se señaló frente a la prescripción: “Es decir que no opera el fenómeno extintivo de prescripción si la notificación del fallo de primera instancia se produce dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se cometió la falta o la última que se cometió. No se cuenta a partir del agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. (Subrayado fuera de texto) Esta lineamiento jurisprudencial fue acogido por el Procurador General de la Nación a través de la directiva 010 de 12 de mayo de 2010, donde señaló que: “El término de

cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia de 29 de septiembre de 2009”. CONTROL JUDICIAL-No se constituye en una tercera instancia En efecto, el Consejo de Estado ha determinado que este control judicial no puede constituirse en una tercera instancia en tanto que el debate judicial debe girar en torno a la protección de las garantías básicas cuando se afecte el debido proceso, derecho de defensa, la competencia del funcionario y si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley, y en consecuencia no cualquier defecto procesal puede afectar la presunción de legalidad de estos actos, y que este control judicial es pleno e integral a la luz de la Constitución como un todo y de la ley que le sea aplicable, de tal suerte que el ejercicio 2 de este control implica no solo las garantías puramente procesales sino también sustanciales facultando al juez para realizar una valoración de las pruebas existentes en el expediente administrativo y del razonamiento jurídico y probatorio realizado por las autoridades disciplinarias además por alegarse que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental, de tal suerte que este control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene derecho el sujeto disciplinado. CONTROL DISCIPLINARIO-Sobre los servidores públicos Respecto a la potestad disciplinaria, vale señalar que en la organización Estatal

constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores públicos, en atención a su especial sujeción al estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, y demás principios que caracterizan la función pública administrativa, establecidos en el artículo 209 superior, y que propenden por el desarrollo íntegro de dicha función, con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y los reglamentos, más aun tratándose de policiales, cuya autoridad debería ser bien percibida por el ciudadano. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 407-2017

SIAF 2017 - 841950

Bogotá D. C., 23 de octubre de 2017 Doctor

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 190012333000201400098 01

No. Interno: 48912016

Actor: Marco Antonio Zuñiga Campo

Demandado:NACIÓN-PROCURADURIA GENERAL DE

LA NACIÓN

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y

con el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca.

II. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

El petitum del libelo consignó:

1.1. PRETENSIONES

“DECLARATIVA

4 Sírvase declarar la nulidad del fallo de primera instancia de 16 de diciembre de 2010 radicación 021-168214-07 y el fallo de segunda instancia de 20 de mayo de 2013, radicación 161-4982 (021-168214/08), proferidos dentro de la investigación llevada por “presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato No. 064 del 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca” proferidos por la Procuraduría General de la Nación, - Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, Sala Disciplinaria-, en razón a que dichos fallos se sustentan en falsa motivación , violación al debido proceso, abuso y/o desviación del poder, e indebida valoración probatoria. CONDENATIVA Sírvase condenar a pagar por conceptos de restablecimiento del derecho y resarcimiento de perjuicios entre otros a cargo de la parte demandada y a favor

de mi mandante, por los siguientes conceptos: Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de

UINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00M/CTE.).

Por las costas judiciales y agencias en derecho a que hubiere lugar 1.2. Hechos Refirió la siguiente factual: El 22 de septiembre de 2008, MARCO ANTONIO ZUÑIGA fue vinculado a una investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación, tendiente a determinar su responsabilidad en relación con la suscripción del Contrato 064 de 2006 para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca, que tuvo como antecedente las sesiones de Junta Directiva del 22 de junio y 2 de noviembre de 2005. El 31 de julio de 2009 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal emitió Auto de Cargos en contra del señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA, así: (i) no contar con los estudios de conveniencia y oportunidad elaborados de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y (¡i) suscribir sin justificación los Otrosí 01 y 02 de 2008. Adujo el actor que tales cargos desconocieron que previo a la suscripción del contrato ya existían los mencionados estudios previos de conveniencia y oportunidad, respecto a los cuales el Decreto 2170 de 2002 no estableció la manera como debían de hacerse, imposibilitando exigir una forma o estructura determinada de los mismos.

Se afirma que al existir los estudios previos con anterioridad a la apertura de la convocatoria pública, no era procedente señalar la vulneración de la ley de 5 contratación estatal ni adecuar la conducta a título de gravísima en los términos del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, por tanto se vulneró el debido proceso del disciplinado. Que para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 2170 de 2002, no obstante, cuando se adopta la decisión ya estaba derogado, por lo que el operador debía aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 o declararse inhibido para decidir por ausencia de tipicidad. También refirió que ni el contrato 064 de 2006, ni los Otrosí han sido declarados nulos judicialmente, por tanto, se presumen válidos y el operador disciplinario no podía emitir juicios de valor sobre los estudios previos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, la defensa de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones sosteniendo que la actuación disciplinaria estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. Igualmente se refirió uno a uno los hechos de la demanda.

Narró que la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal tuvo como fin determinar la responsabilidad del Gobernador del Cauca, el Secretario Administrativo y Financiero del ente territorial y el Gerente de la Industria Licorera del Cauca ILC por celebrar el Contrato N° 064 de 2006 con la firma TM S.A., sin contar con unos adecuados estudios previos de conveniencia y oportunidad, y por los

resultados que se habían presentado en la ejecución contractual; que derivó en la reducción del número de venta acordada para el año 2007, afectando los ingresos tanto del Departamento del Cauca como de la Industria Licorera del Cauca ILC. Se afirmó con base en la descripción de cada una de las etapas de la investigación disciplinaria, que se respetó el debido proceso del accionante protegiendo las garantías plenas que tenía como sujeto disciplinable, destacando que las pruebas que solicitó fueron decretadas en su totalidad. Que no existe falsa motivación, porque en el fallo de primera instancia se hace una transcripción de los cargos formulados, de las pruebas, de la calificación de la falta y la forma de culpabilidad, de la versión libre rendida, de los alegatos de conclusión y luego se efectuó un análisis probatorio para adoptar la decisión. Mientras que en el fallo de segunda instancia se hace un análisis de las pruebas y una valoración del principio de planeación, los estudios previos en la contratación estatal, la naturaleza y régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, las funciones y responsabilidades de sus juntas directivas, demostrando que los fallos se soportaron en el recaudo probatorio. 6 Formuló la excepción de fondo de inexistencia de las causales de falsa motivación, inexistencia de violación al debido proceso, inexistencia de abuso y/o desviación de poder.

3. AUDIENCIA INICIAL El 13 de julio de 2016, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, en la cual se tuvo por hechos aceptados:

• El señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO se desempeñaba como Gerente de la ILC en el año 2006. - Que el 22 de junio de 2005 se aprobó por parte de la Junta Directiva de la ILC la propuesta de un comercializador del producto, el 22 de noviembre de 2005 se propuso que fuera comercializador único y el 04 de julio de 2006 se aprobó tal propuesta. - Que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal adelantó investigación disciplinaria para determinar la responsabilidad del Gobernador del Cauca, el Secretario Administrativo y Financiero del ente territorial y el Gerente de la Industria Licorera del Cauca por celebrar el Contrato N° 064 de 2006 con la firma TM S.A., profiriendo fallo disciplinario de primera instancia el 16 de diciembre de 2010. - Que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación emitió fallo disciplinario de segunda instancia el 20 de mayo de 2013 mediante el cual modificó la decisión Fijando el litigio en los siguientes términos “El litigio se centró en determinar si los fallos disciplinarios proferidos dentro de la investigación adelantada por la celebración del contrato 064 de 2006 entre la Industria Licorera del Cauca y TM S.A., en los que se sanciona al señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO se halla afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder con base en la presunta vulneración del debido proceso, una indebida valoración probatoria y haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria.”

Se incorporó la documental allegada, considerándose suficiente para emitir pronunciamiento de fondo. Se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su Concepto, procediendo a constituir la Sala de Oralidad la que luego de escuchar las intervenciones finales resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2010 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, y del fallo disciplinario de segunda instancia 7 proferido el 20 de mayo de 2013 mediante el cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación modificó la decisión de primera instancia, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los motivos expuestos en esta sentencia. TERCERO.- CONDENAR en costas a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría liquídense las costas del proceso “ Previa las siguientes consideraciones: Respecto al fenómeno de la prescripción colocó de presente que el conteo de los cinco años del término no ha sido pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y adicionalmente es opuesto a la postura asumida por la Corte Constitucional. De las providencias emitidas por el Consejo de Estado, se efectuó en síntesis la siguiente recapitulación: Se indicó que mediante sentencia del 23 de mayo de 2002 la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado revocó una sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca donde se alegaba la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria, sosteniendo que la titularidad de ésta en cabeza del Estado, aún la ejercida preferentemente por la Procuraduría General de la Nación está sujeta a límites temporales, no siendo aceptable que las faltas disciplinarias puedan ser investigadas en cualquier tiempo. Precisó que dentro del término de cinco años no solo debe tramitarse la acción disciplinaria sino imponerse la sanción, incluyendo la decisión de los recursos interpuestos y la notificación correspondiente. La anterior providencia fue objeto de súplica, pronunciándose la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago Valencia el 29 de septiembre de 2009, ello por considerarlo un tema de importancia jurídica y con el ánimo de unificar la jurisprudencia de esa Corporación. Allí sentó la Sala Plena, que el término de prescripción se interrumpía con la expedición y notificación del acto administrativo principal en el que se concreta la expresión de voluntad de la administración; es decir el fallo de primera instancia, por cuanto el trámite posterior queda al arbitrio del administrado, quien decidirá si ejercita o no los recursos que procedan contra dicho acto. Sostuvo que la tesis fijada en la sentencia objeto de súplica le agregaba a la norma una exigencia que no contempla y dejaba en manos del investigado la determinación de cuándo se le impone la sanción teniendo en cuenta que en 8 ocasiones, del administrado dependen, las incidencias del trámite de

notificación de las providencias. Concluyó la Sala Plena que el fallo del 23 de mayo de 2002 había interpretado de manera errónea la normatividad aplicable sobre la prescripción de la acción disciplinaria, procediendo a infirmarla, con lo cual quedó en firme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 20 de junio de 1997 que denegó las pretensiones de la demanda del señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Ante esta situación el señor Velandia Hurtado a través de apoderada, interpuso acción de tutela para que se dejara sin efectos la providencia proferida el 29 de septiembre del 2009 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. En virtud de lo anterior, el 17 de abril de 2013 se pronunció la Sala de Conjueces, Sección Segunda, Subsección A, tutelando los derechos fundamentales invocados por el accionante y revocando la mencionada sentencia de 29 de septiembre de 2009, DECLARANDO que quedaba en firme la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, proferida el 23 de mayo de 2002 dentro del expediente N° 17112. Como sustento de la decisión, la Sala de Conjueces señaló entre otros argumentos, que la ejecutoria de los actos administrativos solo tiene lugar una vez se deciden y notifican los recursos interpuestos, por tanto antes de ello no puede tenerse por impuesta la sanción,

menos aún que se interrumpa la prescripción. Manifestó que la Sala Plena de la Corporación pretende conferir efectos al acto primigenio antes de ser oponible, por no estar ejecutoriado, lo que constituye vía de hecho por defecto sustantivo. Esta sentencia de tutela fue objeto de impugnación, la cual se decidió el 06 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta de la Corporación, con ponencia de la Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. La Sección Cuarta REVOCÓ la sentencia de la Sala de Conjueces y en su lugar NEGÓ por improcedente la tutela, teniendo como argumento central que la discusión jurídica ya había sido resuelta por el juez natural y en última instancia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como órgano de cierre y en ejercicio de las funciones de Tribunal Supremo de esta jurisdicción, por tanto sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables a través de la acción de tutela. Luego de la anterior mención a la jurisprudencia contencioso administrativa, el Tribunal Administrativo del Cauca observó que la sentencia del 09 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado contiene el precedente vigente en materia de prescripción del ejercicio de la acción disciplinaria; poniendo de manifiesto que éste colisiona con la interpretación adoptada por la Corte Constitucional en la C401 de 2010, cuyos efectos son erga omnes. Trajo a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, 9 en la que a su vez se hace referencia a las sentencias C244 de 1996 y C641

de 2002, donde señala que cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo de 5 años señalado por el legislador sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo con decisión de mérito, pierden la potestad de imponer sanciones, por lo que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. Afirmó la Corte que el fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, y que corresponde al legislador establecer cuál es el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación inicien la investigación y adopten la decisión pertinente. El Tribunal Administrativo al analizar los dos precedentes jurisprudenciales, Consejo de Estado y Corte Constitucional, halló dos situaciones jurídicas enfrentadas: para la primera Corporación la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía administrativa; mientras que para la segunda Corporación el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito debidamente ejecutoriado antes de los 5 años, poniendo fin a la actuación

disciplinaria. Recordó que al tenor del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 la firmeza de un acto administrativo frente al cual se han interpuesto recursos solo se alcanza cuando éstos se resuelven y se notifica la decisión. Adicionalmente argumentó que ante dos interpretaciones posibles de una disposición, en este caso del inciso 1º del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el Juez debe preferir la que más favorezca a la dignidad del hombre y sus derechos, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C438 de 2013. En tal sentido se refirió a los artículos 7.5 y 8 numeral 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973, cuyos derechos y postulados han sido incorporados a nuestro derecho interno por el artículo 93 de la Constitución Política, en los cuales se plasmó el derecho a obtener justicia en un plazo razonable. Principio invocado en el Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997 de la Corte Interamericana. Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca se inclinó por la interpretación que la Corte Constitucional hace sobre el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, según la cual para que no opere la prescripción la actuación disciplinaria debe haberse adelantado y concluido con decisión ejecutoriada, antes de los 5 años, al considerar se garantiza en mayor medida el principio “pro homine” concretado en el derecho a obtener justicia en un plazo razonable, el cual está amparado por el artículo 29

constitucional, los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos 10 Humanos, y la interpretación que sobre estos últimos hizo la Corte Interamericana en el aludido caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Concluyendo que, la entidad pública que sanciona disciplinariamente tiene el plazo razonable de cinco (5) años "contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto", para poner fin a la actuación disciplinaria mediante una decisión ejecutoriada, que para los casos en donde se hayan interpuesto recursos, se consolida con la notificación de su resolución. En tal sentido, y con fundamento en el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría General de la Nación contaba con cinco años a partir del 05 de julio de 2006 para emitir una decisión definitiva y ejecutoriada poniendo fin a la actuación disciplinaria. Como quiera que contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2010 se interpuso recurso de apelación, que fuera resuelto el 20 de mayo de 2013, el ente de control excedió en aproximadamente veintidós meses el término prescriptivo de la acción disciplinaria que feneció el 05 de julio de 2011. En conclusión, cuando la Procuraduría General de la Nación sancionó al señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA, en su condición de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, había perdido competencia al haberse estructurado la prescripción de la acción disciplinaria, violando el derecho al debido proceso de

los investigados, cuando lo procedente era imponer la extinción de la acción disciplinaria. En dicha consideración, declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios demandados. Al hallar configurado el cargo de prescripción de la acción disciplinaria, no se hace necesario el estudio de los demás vicios endilgados. Respecto al restablecimiento del derecho, adujo que en parte alguna se explica en qué consistió el perjuicio material, ni a qué obedece su estimativo, no se aportó ni se solicitó el decreto de pruebas que permita demostrar su origen u ocurrencia, ni se probó que se hubiera hecho efectiva la suspensión del cargo o el pago de los tres meses de salario establecidos en el fallo disciplinario de segunda instancia, procediendo a negar dicha pretensión económica. Finalmente en lo que atañe a las costas, en aplicación al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenó al cero punto cinco por ciento (0.5%) de las pretensiones económicas negadas.

4. APELACIÓN Inconforme con el fallo proferido, la demandada en recurso de alzada solicitó la revocatoria y en su lugar se dispusiese negar las pretensiones de la demanda, en consideración a los argumentos expuestos insistentemente en la 11 contestación de la demanda, los alegatos de conclusión, que a continuación se presentan: Frente a la prescripción de la acción disciplinaria, señaló que la interpretación acogida por el Tribunal se apartó del precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, que es el órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa,

el cual respecto al fenómeno de la Prescripción de la acción disciplinaria, ha seguido la posición pacífica de unificación de jurisprudencia, expuesta por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que en sentencia del 9 de septiembre de 2009, dentro del radicado No. 11001031500020030044201, estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. En tal sentido se adujo: "Se hace necesario entonces "cuándo" debe entenderse impuesta la sanción, como quiera que la interpretación al respecto determinará la manera de establecer si la facultad sancionatoria en materia disciplinaria se ejerció o no de forma oportuna. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que

impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las 12 modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta,

significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad, pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria". De dicho derrotero jurisprudencial, dan cuenta los siguientes fallos, todos ellos provenientes de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 7 de octubre de 2010 N.1.2137-2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 21 de octubre de 2010 N.l.0268-2009 M.P. Alfonso Vargas Rincón; sentencia del 12 de mayo de 2011 Rad.0532-2011 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 3 de febrero de 2011 N.l. 1453-2009 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 7 de junio de 2012 N.l.25582008 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 22 de marzo de 2012 N.l. 479-2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero los fallos proferidos dentro de los radicados 0328-12 del 13 de febrero de 2014 y 2011-00365-0 del 28 de julio de 2014, el 7 de abril de 2016, N.l. 0744-11M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 27 de abril de 2016, N.l. 08732011 M.P. Gabriel Valbuena Hernández, los cuales concluyen: Los cinco años de prescripción de la acción disciplinaria se empiezan a

contabilizar para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y en las de carácter permanente o continuada, desde la realización del último acto, y se interrumpe con la debida notificación al disciplinado de la providencia que defina la situación jurídica. (…) "En definitiva, los cinco años de prescripción de la acción disciplinaria se empiezan a contabilizar para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y en las de carácter permanente o continuada, desde la realización del último acto, y se interrumpe con la debida notificación al disciplinado de la providencia que defina la situación jurí