PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Término para faltas permanentes y para faltas ins

Bogotá, D.C., PAD Doctor

OSCAR ALIRIO ARGOTY CHAVEZ

Personero Municipal Carrera 23 No. 19-10 tercer Piso San Juan de Pasto Ref: Su oficio 303 del 30 de octubre de 2002, radicado en esta oficina el 31 del mismo mes y año. Comenta usted, que al implementarse la reestructuración administrativa al interior de esa entidad el 10 de agosto pasado, se analizaron las hojas de vida del personal adscrito a carrera administrativa y se permitió a los funcionarios el examen de las mismas para actualizar documentos que sirvieran de soporte para la valoración del proceso selectivo; al cabo de esta tarea se encontró que en la hoja de vida de una funcionaria reposaba un diploma que acreditaba una capacitación especifica, que se estableció no correspondía a la realidad, pues se suplantó la información allí reseñada. Indica que con base en esos hechos se inició el 21 de septiembre de 2001 una investigación disciplinaria en contra de esa servidora por presunta alteración de dicho documento, lo que motivó que se excluyera de la lista de elegibles dentro del proceso de reestructuración en referencia, diligencias dentro de las cuales el abogado defensor solicitó la aplicación de la prescripción de la acción disciplinaria, con base en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, modificado por el 30 de la Ley 734 de 2002. Su inquietud sobre el asunto la concreta al momento a partir del cual empieza a correr el término prescriptivo, dado que la funcionaria tuvo oportunidad de revisar su hoja de vida, pudiendo en esa oportunidad anexar o retirar los documentos que le sirvieran para sus propósitos. Adicionalmente, pregunta si

en el caso de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, podría la acusada interponer la acción de reparación directa ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sea lo primero recordar que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000) no es posible absolver casos particulares o concretos, así lo reitera el señor Procurador General de Nación en Circular 038 del 13 de septiembre de 2001, en la cual, con el fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad y se limite el 2 ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos que posteriormente puedan ser objeto de investigación disciplinaria, señaló: “De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por la razón anotada, las respuestas en este campo sólo pueden contener pautas generales que se apliquen a cualquier caso en situaciones similares, como ilustración del tema respectivo para las autoridades que lo requieran. En esos términos, se atenderá su petición. Las normas disciplinarias establecen como término general de prescripción el de 5 años contados a partir del día de su consumación, para las faltas instantáneas y, desde la realización del último acto constitutivo de falta, para las permanentes (artículos 34 de la Ley 200 de 1995 y 30 de la Ley 734 de 2002). Al respecto, debe precisarse lo relativo a la ejecución instantánea o continuada

que se predica de las faltas, conceptos que responden exclusivamente a la naturaleza del hecho que la genere y al momento de su consumación. Lo anterior, significa que la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. Para ilustrar el punto resulta oportuno recurrir a lo señalado sobre este aspecto en materia penal en la que también se hace la distinción entre delitos instantáneos y permanentes y para los mismos efectos que lo hace la ley disciplinaria, esto es para contabilizar el término de prescripción. En efecto, el autor ANTONIO VICENTE ARENAS, en su libro COMPENDIO DE DERECHO PENAL, indicó al respecto: “En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. en el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos.... La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el días en que

termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación....” 3 En relación con el ingreso en un cargo público, se tiene que efectuado el nombramiento de una persona ésta debe acreditar una serie de requisitos que establece la ley como necesarios para el ejercicio de la función; formalidad que se cumple mediante la presentación de los documentos que demuestren las calidades o condiciones exigidas y que se establece para efectos poder tomar posesión del empleo; diligencia esta indispensable para ostentar la calidad de empleado o funcionario publico, ya que es únicamente por medio del juramento de rigor que se puede ingresar a los cuadros de personal de la administración pública. Precisamente, en torno a estas personas, es la condición de servidor público lo que permite su juzgamiento disciplinario y la deducción de responsabilidad por las faltas en las que se incurra en el ejercicio de las funciones correspondientes. En la materia en cuestión, el legislador ha señalado como una de las prohibiciones que rigen la actividad del funcionario público o de quien ejerce funciones públicas, la de suministrar datos inexactos para los fines indicados (numeral 15 artículo 41 de la Ley 200 de 1995), precepto que bajo el nuevo régimen se adiciona con el hecho de presentar documentos ideológicamente falsos (numeral 12 artículo 35 de la Ley 734 de 2002); bajo los presupuestos establecidos y para determinar la fecha de prescripción debe tenerse presente que si lo que se prohibe es proporcionar o presentar, la falta se consuma en la oportunidad en la que se hace uso de los documentos o de la información que

no corresponde a la realidad. En esos términos y dado que ésta se utiliza con el único fin de vincularse a una entidad del Estado, lo que se cumple al tomar posesión del mismo, es claro que la conducta se estructura y se agota en ese momento. Debe precisarse que la permanencia en el cargo no determina la continuidad de la falta, pues como se dijo, ésta, en el caso analizado, se estructura en un sólo momento, al suministrar la información. Sin embargo, no puede pasarse por alto que en relación con los hechos descritos podría presentarse otra situación, como sería el caso de que al funcionario le fuera solicitada la misma información para efectos de ascenso, traslado o actualización de la hoja de vida; eventos en los que si de nuevo hace uso o se refiere a la documentación en cita o la presenta para esos fines, habría que examinar la conducta a la luz de la norma que también prohibe dicha utilización pero para continuar en el cargo o atender cualquier cambio dentro de la organización administrativa, momento este que igualmente determinaría la prescripción de la acción. Sobre el tema en examen, no debe olvidarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, la situación analizada da lugar a la revocación del nombramiento y además de la responsabilidad penal o disciplinaria, genera una inhabilidad de tres años. En las condiciones descritas y para los efectos requeridos, resulta indispensable en consecuencia tener la certeza del momento en el cual los 4 documentos fueron allegados a la hoja de vida para los fines descritos, para de esa oportunidad en adelante contar el periodo prescriptivo correspondiente. En cuanto a la posibilidad de que se interponga acción de reparación directa por la declaración de prescripción de un proceso disciplinario, se tiene que la

citada acción se ha establecido para que la persona interesada demande directamente la reparación de un daño causado por un hecho, omisión u operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998). En relación con la procedencia de la misma respecto de perjuicios causados por actos administrativos, condición que ostentan los proveídos que se profieren dentro de las actuaciones disciplinarias, se debe tener en cuenta ante todo que es menester la existencia de un daño y que éste sea originado en actuación o acto que sea ilegal (declarado así bien por la misma administración o por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones pertinentes en uno u otro caso). En torno al tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha sostenido: “En efecto, una calidad del acto administrativo reconocida dentro del ordenamiento jurídico colombiano es la denominada presunción de legalidad de aquellas manifestaciones de voluntad, que se adquiere obviamente con la firmeza y ejecutoriedad del acto en cuestión. Sin embargo la presunción de legalidad significa tan sólo que las manifestaciones de la administración que se materializan en los actos administrativos se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico, esto es, que no lo contrarían. Otra circunstancia, que no debe confundirse con los efectos propios de la presunción de legalidad del acto, es la existencia o no de perjuicios causados al afectado por el proferimiento de un acto administrativo incurso en ilegalidad, sea que ésta se

reconozca en sede administrativa o bien por virtud de la prosperidad en sede jurisdiccional de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No es cierto que mientras el acto administrativo goza de presunción de legalidad no tiene la virtud suficiente para generar situaciones perjudiciales, pues ya se observó que la presunción es un tratamiento de favor que el ordenamiento jurídico dispensa a las manifestaciones de la administración, pero como presunción que es, puede desaparecer y en esa medida indispensable le resulta al juzgador analizar la situación y los efectos materiales que el acto administrativo cuya presunción de legalidad desaparece posteriormente, pudo haber causado, para en caso de que se encuentren acreditados debidamente proceder a su reparación” (sentencia del 24 de agosto de 1998. Expediente 13.685) La misma Corporación, en providencia posterior, también expuso: “Sobre el particular esta corporación en sentencia proferida el 24 de agosto de 1998, expediente 13.685, se ha pronunciado en los siguientes términos: 5 ‘La acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por vía gubernativa o mediante la revocación directa como mecanismo de control de la actuación administrativa’.

3. No significa que tal posición jurisprudencial obligue al reconocimiento de lo pedido por el demandante. El planteamiento de los hechos procesales debe someterse a probanza, pues no existe claridad sobre la totalidad de su ocurrencia. (...) Se recuerda que la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos,

omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa. Debe tenerse en cuenta que la revocatoria administrativa como expresión del control de legalidad de los actos propios de la administración se manifiesta en un acto jurídico administrativo, el cual se presume legal; este acto puede ser examinado judicialmente a) o como consecuencia de la demanda de nulidad (acción impugnatoria) b) o como consecuencia de la solicitud de responsabilidad extracontractual (acción reparatoria) fundada en el reconocimiento administrativo de su propia falta; este reconocimiento administrativo, se repite, como acto jurídico que es se presume legal y veraz”. (Auto del 19 de abril de 2001). En consecuencia, queda clara que la acción examinada podría interponerse en relación con un acto administrativo, siempre y cuando se presenten las condiciones anotadas. Por último le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la constitución política, 5º de la ley 153 de 1887 y 25 del decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C.483/2002

SGS-JB-MPCM