PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Términos de prescripción

. QUEJA DISCIPLINARIA-Ex Fiscal General de la Nación QUEJA DISCIPLINARIA-No existió intención de elevarla como queja Lo primero que el Ministerio Público quiere precisar es que no existió en el ‘quejoso’ el propósito de elevar denuncia en materia disciplinaria, ni mucho menos pretender sanción en contra del entonces Fiscal General de la Nación. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-No se configura falta disciplinaria También en el relato de las piezas procesales y elementos de juicio allegados, se consignan circunstancias fácticas que llevan a concluir que, de parte del señor Fiscal no se incurrió en falta disciplinaria alguna, toda vez que su actuación – en este caso referida a la emisión de la Resolución 0-1519 del 9 de julio de 1999, mediante la cual se declaró la insubsistencia del quejoso – estuvo en todo momento adecuada a los parámetros legales que rigen tales eventos. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Funciones especiales del Fiscal General de la nación Es así como se tiene que la Carta Política en su artículo 251 establece entre las “funciones especiales” del Fiscal General de la Nación, “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores de su dependencia” (numeral 2), a la vez que el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, en el numeral 4 del artículo 20, fija como ‘facultad’ para el cumplimiento de sus funciones, nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas y de

conformidad con la ley”. EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Facultad discrecional del nominador Es ese poder, esa facultad discrecional fijada por la Constitución y la ley, lo que le permite al alto funcionario, precisamente, el nombramiento y la desvinculación de empleados, con la única limitación de actuar conforme a ellas. Una limitación se presenta en el caso de aquellos amparados por un fuero de estabilidad como sería el caso de la carrera administrativa. En el caso concreto, el quejoso era un funcionario del Cuerpo Técnico de Tunja, de libre nombramiento y remoción, sobre quien (según lo hace notar el Tribunal Contencioso de Boyacá) pesaban acusaciones que bien podían haber justificado la medida, aunque –como allí mismo se dice – no era necesario ya que, referido al Fiscal General, se trataba del legal ejercicio de una facultad discrecional de remoción de un funcionario sin fuero de estabilidad. INEXISTENCIA DE FALTA DISCIPLINARIA-Obró en desarrollo de una facultad regulada por la ley En conclusión, no hubo falta disciplinaria ya que el funcionario obró en desarrollo de una facultad regulada por la ley. ARCHIVO DE INDAGACIÓN DISCIPLINARIA-Fenómeno de la prescripción La Procuraduría Delegada plantea uno final de orden absolutamente objetivo, que sirve para finalizar la sustentación en orden a que se disponga la terminación del disciplinario por la vía del archivo al culminar la etapa de averiguación preliminar, el cual tiene que ver con la presencia del fenómeno de la prescripción. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Términos de prescripción

La Resolución 0-01519 se expidió el 9 de julio de 1999. El 10 de junio de 1999 el señor presentó la queja ante la Procuraduría General de la Nación; el 24 de junio de ese mismo año fue remitida a la Comisión de Investigación y Acusación de la H. Cámara de Representantes, donde se radicó y repartió el 25 de agosto de 1999.Como se puede ver, las fechas señaladas distan del momento actual, en un término muy mayor al establecido en la norma que se acaba de transcribir. Esto es, que desde el momento de comisión del hecho supuesto disciplinariamente sancionable, hasta el día de hoy, ha transcurrido un término superior a los cinco años requeridos por la norma para dar lugar a la aplicación de la prescripción de la acción disciplinaria, sin que haya habido pronunciamientos o circunstancias que impliquen suspensión o interrupción de tal término. Bogotá D. C., 21 de septiembre de 2010. Concepto No. 0201IJP Señor

REPRESENTANTE INVESTIGADOR

(Reparto) Comisión de Investigación y Acusación

H. Cámara de Representantes

E. S. D.

REF.: Expediente No. 918

Queja disciplinaria contra ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, Ex Fiscal General de la Nación. Señor Representante Investigador: En calidad de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, y representante del Ministerio Público en el proceso disciplinario de la referencia, con mi acostumbrado respeto concurro ante su

despacho con el fin de manifestar y solicitar lo siguiente: Antecedentes.- El 24 de junio de 1999, la División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación remite por competencia a la Comisión de Investigación y Acusación de la H. Cámara de Representantes la queja elevada

por MIGUEL HUMBERTO GÁMEZ SOTO.

La queja presentada el 10 de junio de 1999, dirigida al “Procurador Delegado para Asuntos y Vigilancia Administrativa”, se enuncia como “derecho de petición” fundado en el artículo 23 de la Constitución Nacional. Allí el señor GÁMEZ SOTO explica que la formula porque “estando bajo estricto control médico y novedad de incapacidad por enfermedad profesional debidamente amparada con las certificaciones de incapacidad que se adjuntan…”, en abierto desconocimiento de su legal derecho a la seguridad social fue declarado insubsistente. Tanto la fecha de proferimiento de la resolución (9 de julio de 1999), como el día de la notificación personal (17 de julio de 1999), están dentro del término de su incapacidad que fue de 54 días y finalizó el 21 de julio de 1999. Al día hábil siguiente a la notificación, radicó ante el despacho del señor Fiscal General de la Nación, ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, recurso de revocatoria directa exponiendo su situación de incapacidad médico legal. Agrega: “Dejo sentado en su despacho este precedente para que con la inmediatez del caso se me restituya el legal derecho de vinculación y acceso urgente a la Caja Nacional de Previsión, teniendo en cuenta que las incapacidades a que se

hacía referencia se originaron por razones de enfermedad profesional y en estos momentos me es imprescindible tener dicho control médico y droga pertinente ya que me siento aquejado de problemas gravísimos de hipertensión arterial” (folio 3). A folio 8 se lee la Resolución No. 0-1519 del 9 de julio de 1999, por la cual el Fiscal General de la Nación en uso de sus facultades legales, y en especial de lo dispuesto en el numeral 4, artículo 20 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, declara insubsistente el nombramiento efectuado a MIGUEL HUMBERTO GÁMEZ SOTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.886.843, del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del CTI de Tunja. El 25 de agosto de 1999 se radica en la Comisión de Investigación y Acusación bajo el número 918, y se reparte al Representante Investigador ODÍN SÁNCHEZ MONTES DE OCA, quien mediante auto del 8 de septiembre del mismo año avoca conocimiento, decreta ratificación y ampliación de la queja y comisiona para el efecto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La diligencia se lleva a cabo el 28 de septiembre de 1999 en el despacho de la Magistrada AIDA RANGEL QUINTERO. En ella el quejoso dijo para finalizar: “En estos términos considero manifestar a este H. Despacho que en cumplimiento a lo solicitado he hecho un pequeño bosquejo de mis actuaciones, mis pretensiones de orden médico, que son las que ameritan la atención debida dada la contingencia, teniendo en cuenta que si se me

descuida la salud por razón u omisión (sic) se desprende que también se me estaría vulnerando el derecho a la vida como norma fundamental constitucional y mantener mi legal derecho al servicio médico por conducto, cargo y responsabilidad de la Fiscalía, de la que solicito aporte lo correspondiente al pago de la salubridad médica del suscrito en Cajanal hasta que lo contencioso administrativo ratifique esto o determine lo contrario mediante un fallo o providencia” (folio 26). Con fecha del mismo 28 de septiembre de 1999 obra escrito firmado por GÁMEZ SOTO, dirigido a la Magistrada RANGEL QUINTERO, en el cual dice expresamente acudir en forma libre y voluntaria para manifestar “que no hay razón de ratificación alguna sobre la queja o malinterpretada denuncia que nunca ha existido, sino que reitero improcedente continuar estas diligencias en su Despacho, ya que el noble objetivo precedido de muy buena fe, se sustentaba en mediante vías conciliativas, se restituyese al suscrito la parte médica, lo cual es vital para mí, así como lo expresé y lo dí a conocer de manera inicial al Ministerio Público” (SICfolio 22). El 20 de octubre de 2004, el Representante Investigador JOSÉ MANUEL HERRERA CELY, para impulso procesal, dispone avocar conocimiento y ordena oficiar al Departamento de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación para que informen sobre: procedimiento contra un funcionario a efecto de declararlo insubsistente; procedimiento adelantado contra GÁMEZ SOTO; y si la Resolución 1519 de insubsistencia fue impugnada. En caso

afirmativo remitir copia de la decisión de fondo. El 13 de diciembre de 2004 la Comisión de Investigación y Acusación recibe oficio proveniente de la Oficina Jurídica de la Fiscalía informando que, con auto del 5 de mayo de 1999, el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por MIGUEL HUMBERTO GÁMEZ SOTO. Mediante sentencia del 26 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, denegó las pretensiones de la demanda. El 19 de febrero de 2004 GÁMEZ SOTO presentó ante el Tribunal recurso de revisión y demás subsidiarios. El 10 de noviembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá se pronunció diciendo que no atiende el escrito del 19 de febrero porque para ese fin se requiere de mandatario judicial que lo presente o coadyuve. Además no se indica en forma concreta el recurso y la sustentación. La sentencia del 26 de febrero de 2003 tiene apartes que merecen ser resaltados así: el numeral 4, artículo 20 del Decreto 2699 de 1991 determina que para el cumplimiento de sus funciones, el Fiscal General, los Directores Fiscales y los Fiscales Jefes de Unidad están facultados para nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia. “Significa lo anterior, que el Fiscal goza de facultad discrecional para la remoción de los funcionarios y empleados que ostenten cargos de libre

nombramiento y remoción, como el que desempeñaba el señor GÁMEZ SOTO, ya que estos no se encuentran amparados bajo ningún fuero de estabilidad ni siquiera relativa, como ocurre con aquellos funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, quienes tienen derecho a seguirlo ejerciendo mientras se convoca a concurso para proveerlo” (folio 102). De otro lado, en cuanto tiene que ver con el hecho de haber proferido declaratoria de insubsistencia mientras el actor hacía uso de incapacidad por enfermedad, dice la sentencia que “no existe norma que impida declarar la insubsistencia de un funcionario, por el simple hecho de estar en licencia por enfermedad “(folio 103). “La circunstancia referida no puede catalogarse de manera alguna como abuso o desviación de poder, ya que si bien es cierto no contiene el acto administrativo acusado motivación alguna, sí obedece a una facultad discrecional, que además tenía respaldo fáctico…”, como se observa en la hoja de vida donde aparece que al empleado le fue embargado su salario como consecuencia de un proceso ejecutivo por incumplimiento de unas acreencias adquiridas. Además aparece escrito en el que se le califica como persona de mala fe por haber cancelado una deuda con un cheque sin fondos. Por esto se le abrió investigación disciplinaria preliminar. El 26 de noviembre de 2004, la Comisión de Investigación y Acusación recibe respuesta de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. Allí se señalan varios aspectos: de un lado, la Constitución, en su artículo 251, establece entre las funciones especiales del Fiscal General de la Nación,

nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia. A su vez el Decreto 2699 de 1991, artículo 20, numeral 4, regula que el Fiscal tiene la facultad de nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia. De otro lado, se explica que en el caso concreto de GÁMEZ SOTO no existe constancia alguna de que por parte de la entidad se hubiera adelantado procedimiento administrativo alguno que concluyera con la expedición de la Resolución 0-1519. Sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos a través de los cuales se declara la insubsistencia de un funcionario sin fuero de estabilidad, cita un pronunciamiento del Consejo de Estado del 30 de enero de 1995, ponente la Dra. DOLLY PEDRAZA ARENAS, así: “… ya en forma reiterada esta Corporación ha sostenido que la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria… no es posible confundir la medida discrecional de la insubsistencia con la sanción disciplinaria, que es la culminación de un proceso cuidadosamente reglado, debido precisamente a que poseen naturalezas jurídicas diferentes” (folio 109). Finalmente se refiere a sentencia del 3 de septiembre de 1996 con ponencia del Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, en cuya parte pertinente dice: “En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que

simplemente se ejecutan, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo ‘tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción’…”(folio 110). Consideraciones.- Son tres los aspectos que deben ser planteados a manera de argumento para soportar lo que se ha de solicitar, a saber: 1.- Desde un comienzo, las diferentes piezas que conforman el averiguatorio disciplinario indican que el ánimo del ‘quejoso’, lejos de estar encaminado a pretender una investigación en contra del entonces Fiscal General de la Nación, o a la imposición de sanción en su contra por el hecho de haberlo declarado insubsistente en el cargo de Técnico Judicial en Tunja, estaba orientado de manera determinante y fundamental por el propósito de mantenerse bajo la protección de la entidad en el aspecto de salud. Tal como se dejó claro mediante la presentación del acápite de ‘antecedentes’, al señor GÁMEZ SOTO únicamente lo movía el interés de que la Fiscalía (con vinculación laboral o sin ella), continuara prestándole el servicio de salud a través de la Caja Nacional de Previsión, en razón de sentirse desamparado en ese sentido, con una enfermedad que él considera de origen laboral y con carácter grave, siendo así como describe la hipertensión arterial. Así las cosas, lo primero que el Ministerio Público quiere precisar es que no existió en el ‘quejoso’ el propósito de elevar denuncia en materia disciplinaria, ni mucho menos pretender sanción en contra del entonces Fiscal General de la Nación.

2.- También en el relato de las piezas procesales y elementos de juicio allegados, se consignan circunstancias fácticas que llevan a concluir que, de parte del señor Fiscal ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ no se incurrió en falta disciplinaria alguna, toda vez que su actuación – en este caso referida a la emisión de la Resolución 0-1519 del 9 de julio de 1999, mediante la cual se declaró la insubsistencia de MIGUEL HUMBERTO GÁMEZ SOTO – estuvo en todo momento adecuada a los parámetros legales que rigen tales eventos. Es así como se tiene que la Carta Política en su artículo 251 establece entre las “funciones especiales” del Fiscal General de la Nación, “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores de su dependencia” (numeral 2), a la vez que el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, en el numeral 4 del artículo 20, fija como ‘facultad’ para el cumplimiento de sus funciones, nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas y de conformidad con la ley”. Es ese poder, esa facultad discrecional fijada por la Constitución y la ley, lo que le permite al alto funcionario, precisamente, el nombramiento y la desvinculación de empleados, con la única limitación de actuar conforme a ellas. Una limitación se presenta en el caso de aquellos amparados por un fuero de estabilidad como sería el caso de la carrera administrativa.

En el caso concreto, el señor GÁMEZ SOTO era un funcionario del Cuerpo Técnico de Tunja, de libre nombramiento y remoción, sobre quien (según lo hace notar el Tribunal Contencioso de Boyacá) pesaban acusaciones que bien podían haber justificado la medida, aunque –como allí mismo se dice – no era necesario ya que, referido al Fiscal General, se trataba del legal ejercicio de una facultad discrecional de remoción de un funcionario sin fuero de estabilidad. En conclusión, no hubo falta disciplinaria ya que el funcionario obró en desarrollo de una facultad regulada por la ley. 3.- Tras la presentación de estos anteriores dos argumentos, la Procuraduría Delegada plantea uno final de orden absolutamente objetivo, que sirve para finalizar la sustentación en orden a que se disponga la terminación del disciplinario por la vía del archivo al culminar la etapa de averiguación preliminar, el cual tiene que ver con la presencia del fenómeno de la prescripción. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002 reza: “Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto…”. La Resolución 0-01519 se expidió el 9 de julio de 1999. El 10 de junio de 1999 el señor GÁMEZ SOTO presentó la queja ante la Procuraduría General de la Nación; el 24 de junio de ese mismo año fue remitida a la Comisión de

Investigación y Acusación de la H. Cámara de Representantes, donde se radicó y repartió el 25 de agosto de 1999. Como se puede ver, las fechas señaladas distan del momento actual, en un término muy mayor al establecido en la norma que se acaba de transcribir. Esto es, que desde el momento de comisión del hecho supuesto disciplinariamente sancionable, hasta el día de hoy, ha transcurrido un término superior a los cinco años requeridos por la norma para dar lugar a la aplicación de la prescripción de la acción disciplinaria, sin que haya habido pronunciamientos o circunstancias que impliquen suspensión o interrupción de tal término. En consecuencia, el Ministerio Público considera que los argumentos presentados son más que suficientes para disponer el archivo de las diligencias, y así lo solicita. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/fgg