PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - El tipo penal contemplado en la sentencia y no en la acus

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

Ref. Casación No. 24.153

Procesado: Gerardo Carreño Díaz Delito: Abuso de circunstancias de inferioridad Señores Magistrados: El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bucaramanga (Santander), a través de fallo de primera instancia emitido el 22 de octubre de 2002, declaró penalmente responsable a Gerardo Díaz Carreño del delito de abuso de circunstancias de inferioridad, imponiéndole en consecuencia las penas principales de 15 meses de prisión y multa por $10.000, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.

Admitido el recurso de apelación presentado por el defensor del procesado contra esta decisión, fue resuelto el 28 de abril de 2005 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que negó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, confirmó la sentencia y ordenó la cancelación del registro de la escritura pública No. 2381 de 6 de junio de 1996, efectuada en la oficina de registro de instrumentos públicos de esa ciudad el 28 de junio siguiente. Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 Inconforme con esta determinación y en ejercicio del derecho de impugnación, el

defensor de Gerardo Carreño Díaz presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales por la H. Corte, procede el Ministerio Público representado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal a emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Roberto Ramírez y Juanita Carreño adquirieron el inmueble ubicado en la calle 10 Nos. 9-31 y 9-37 del perímetro urbano de Lebrija (Santander), como consta en escritura pública No. 147 del 21 de octubre de 1963 de la Notaría Única de Girón (Santander). Posteriormente, Gerardo Carreño Díaz, hijo de la mencionada, mediante escritura pública No. 2381 del 6 de junio de 1996 de la Notaría Primera de Bucaramanga, adquirió el 50% del derecho de propiedad del predio mencionado por valor de $4.500.000, a través de compraventa que hiciera a su señora madre. Anteriormente, en el mes de junio de 1984, la señora Juanita Carreño sufrió un accidente cerebro-vascular (trombosis) que la dejó en estado comatoso por 6 meses y le produjo como secuelas parálisis del lado derecho del cuerpo y pérdida de la memoria, deteriorándose su condición física y mental con el transcurso del tiempo. Esto llevó a que adelantado el respectivo proceso de jurisdicción voluntaria a instancias de su hija Ofelia Ramírez Carreño, el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga en sentencia de 28 de enero de 1999 la declarara en interdicción

judicial, con el consecuente retiro de la facultad de disponer de sus bienes por estar incapacitada para administrarlos. Entre las pruebas consideradas en dicho trámite judicial, se practicó el 10 de agosto de 1998 un examen psiquiátrico por el Instituto de Medicina Legal mediante el cual se estableció que la señora Juanita Carreño como consecuencia del accidente cerebro-vascular referido, resultó afectada en su parte orgánica y cognitivointelectiva, alterándose severamente su capacidad volitiva desde hacía no menos de un decenio, lo que le impedía comprender y autodeterminarse. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 Estas circunstancias motivaron en su momento a Ofelia Ramírez Carreño a denunciar penalmente a Gerardo Carreño Díaz, aduciendo que trasladó a su señora madre desde Lebrija hasta Bucaramanga, a sabiendas de su incapacidad, para allí hacerle firmar a ruego la escritura pública citada en la que le transfirió su derecho de propiedad en el inmueble, cuyo 50% para la fecha del acto protocolario fue avaluado pericialmente en la suma de $32.000.000 (Fl. 18 C.2) .

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por Ofelia Ramírez Carreño a través de apoderado designado para el efecto, el 30 de marzo de 1998 la Fiscalía Quinta

Seccional de Bucaramanga ordenó la investigación previa (Fl. 14 C.1) y el 24 de agosto de ese año la apertura de instrucción (Fl. 68 C.1). El 1 de septiembre de 1998 admitió la demanda de constitución de parte civil (Fl. 78 C.1) y vinculó el 28 siguiente a Gerardo Carreño Díaz en indagatoria (Fl. 82/83 C.1), resolviendo el 16 de febrero de 1999 su situación jurídica la Fiscalía Novena Seccional de esa ciudad absteniéndose de imponer medida de aseguramiento (Fl. 121/126 C.1), decisión impugnada por el representante de la parte civil fue revocada el 5 de abril de 1999 por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que le impuso medida de aseguramiento consistente en caución prendaria (Fl. 3/16 C.4), la cual fue sustituida el 6 de mayo de 1999 por caución juratoria (Fl. 146/147 C.1). El 23 de julio de 2001 se dispuso el cierre del ciclo instructivo (Fl. 296 C.1) y el 21 de agosto de esa anualidad se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Carreño Díaz como presunto responsable del delito de abuso de circunstancias de inferioridad previsto en el artículo 251 del Código Penal, en concordancia con el artículo 267 ibídem. (Fl. 305/313 C.1) Ejecutoriada la acusación el 4 de septiembre de 2001, le correspondió la etapa de la causa al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bucaramanga, que a través de auto

de 18 de septiembre de 2001 surtió el traslado contemplado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (Fl. 3 C.2), el 22 de octubre de 2001 llevó a cabo la audiencia Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 preparatoria (Fl. 10/12 C.2) y el 4 de abril de 2002 inició el debate público (Fl. 31/32 C.2), que culminó el 4 de septiembre del mismo año (Fl. 53/68 C.2). El 22 de octubre de 2002 profirió fallo de primera instancia en el que declaró penalmente responsable a Gerardo Carreño Díaz del delito de abuso de condiciones de inferioridad previsto en el artículo 360 del Decreto-Ley 100 de 1980, sancionándolo en los términos reseñados al inicio (Fl. 69/85 C.2). Esta determinación fue impugnada por el apoderado de la parte civil y por el defensor del procesado, concediéndose el recurso a éste último mediante auto de 6 de febrero de 2003, luego de que el superior devolviera la actuación para que el ad-quo se pronunciara sobre la apelación presentada por el primero y que se declaró desierta por falta de interés (Fl. 8/9 C.5). El recurso fue resuelto el 28 de abril de 2005 por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en las condiciones ya señaladas (Fl. 19/49 C. Tribunal).

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo único El defensor del procesado Gerardo Carreño Díaz fundamentó la demanda en la causal primera de casación consagrada en el numeral 1 del artículo 207 del C. de P.

P, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 360 inciso segundo y 372 inciso primero del Decreto-Ley 100 de 1980, que generó la falta de aplicación de los artículos 82 y 83 del Código Penal y 38 del Código de Procedimiento Penal. 3.1.1. Demostración del cargo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 El censor citar apartes jurisprudenciales para precisar que la calificación definitiva de los comportamientos objeto del proceso penal es la que se determina en la sentencia, ya que las que la preceden son calificaciones provisionales cuyos efectos cesan ante esta decisión final. Luego relata que en la sentencia de primera instancia se aplicó, en aras del principio de favorabilidad, el artículo 360 del Código Penal de 1980 que consagra una pena de uno a cuatro años de prisión, sin contemplar las agravantes previstas en la misma disposición, toda vez que el juzgador manifestó para efectos de dosificar la sanción anotó que no partía del mínimo establecido, doce meses, lo que significa que el

marco punitivo que aplicó fue el del inciso primero de la norma que tipifica el abuso de condiciones de inferioridad, sin aducir en el fallo siquiera de manera tácita, la concurrencia de circunstancias de agravación. Como ni la Fiscalía ni el Ministerio Público apelaron la decisión se infiere su anuencia con la misma, inclusive la parte civil estuvo conforme con la tipificación puesto que acudiendo al escrito que presentó como apelación, declarado a la postre desierto, pide la agravación de la pena pero en el marco del inciso primero del artículo 360 numeral 1 del Decreto-Ley 100 de 1980 y en un afán vengativo. La sentencia del ad-quem, al confirmar la de primera instancia, ratifica la calificación jurídica efectuada y expresamente reconoce que no podía variarla en virtud de la prohibición de reforma en peor, al ser el procesado o su defensor el apelante único, de donde deviene que la calificación otorgada a la conducta fue la del inciso primero del artículo 360 del Código Penal de 1980. Para el censor, este marco legal no puede ser desconocido y obedeció a una decisión del ad-quo, no a un olvido suyo sobre la existencia de la norma. Como la norma tiene previsto un quantum máximo de cuatro años y en el fallo, apelado sólo por la defensa, no se consideraron circunstancias de agravación punitiva, la acción penal se encuentra prescrita conforme al artículo 83 del Código Penal, que establece como plazo prescriptivo el máximo de la pena fijada en la ley sin que pueda ser inferior a cinco años. Esto como quiera que los hechos que dieron lugar a la imputación jurídica ocurrieron el 6 de junio de 1996, fecha en que se protocolizó en la

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 Notaría Primera de Bucaramanga la compraventa realizada entre el procesado y la señora Juanita Carreño, por lo que para el momento en que cobró ejecutoria la acusación, 4 de septiembre de 2001, ya había transcurrido más de cinco años y por tanto la actuación no podía continuar, ni proferirse sentencia condenatoria. Critica los planteamientos efectuados por el ad-quem en el sentido de considerar que la primera instancia erró al no contemplar las circunstancias agravantes, y rechaza su existencia pues la sentencia se refirió en su integridad al artículo 360 del Código Penal, y aplicó el primer inciso de la norma por no haberse cometido el perjuicio, además en el evento de haber estimado que sucedió, tendría que aplicar por favorabilidad el inciso segundo del artículo 251 del Estatuto de Penas vigente que consagra un máximo punitivo de cinco años para el caso. En cuanto a la agravante por la cuantía, no fue incuria del sentenciador no haberla considerado porque no podía tomar como perjuicio el valor total del inmueble sino solo el 50%, costo que además tendría que ajustarse por los gastos efectuados por el procesado representados en reparaciones y mejoras. Concluye entonces sosteniendo que el ad quem desconoció la calificación definitiva de la conducta efectuada por la primera instancia y revivió la calificación provisional

hecha en la acusación, menoscabando el principio de favorabilidad para negar la prescripción de la acción penal, lo que contraviene el principio de la no reformatio in pejus y vulnera derechos fundamentales que hacen parte de las garantías propias del debido proceso. 3.1.2. Petición El demandante solicita se case la sentencia de segunda instancia para que en su lugar se declare la extinción de la acción penal por prescripción.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 4.1. Cargo único 4.1.1. Del tratamiento de la prescripción en sede de casación El actor ataca la sentencia del Tribunal al amparo de la causal primera de casación, denunciando un error in iudicando del sentenciador por aplicar indebidamente normas sustanciales que llevaron a la falta de aplicación de aquellas que regulan la prescripción de la acción penal. En los últimos tiempos, la Corte frente al tema de la prescripción en casación ha considerado que su ataque debe plantearse a través de la causal tercera por violación al debido proceso, pese a la existencia de un anterior pronunciamiento que había admitido su denuncia por la causal primera1, pues continuar una actuación penal estando extinta constituye un error de actividad y no de juicio en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo

procedimiento criminal y no dictar fallo de reemplazo como lo solicita el impugnante, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso.2 Esta Procuraduría comparte la última tesis, porque proseguir y culminar una causa sin que el Estado detente la potestad punitiva constituye un quebrantamiento por parte del juez de las normas y principios constitucionales que rigen la legitimidad del juicio y contraría a un sentimiento general de justicia de considerar válida una sentencia proferida en un proceso en el que la acción penal no podía continuar. Empero esto no torna trascendente el que el censor hubiera acudido a la causal primera para el efecto, cuando de todas maneras proponiendo el cargo al amparo de 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de marzo de 2001, Rad. 17106, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de octubre de 2001, Rad. 15.570, M.P. Jorge Córdoba Poveda, sentencia de 13 de enero de 2003, Rad. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 la tercera lo debe desarrollar con la técnica de la primera, en este caso, por la vía

directa, que fue lo que en efecto hizo el casacionista. 4.1.2. De la prescripción de la acción penal Acierta el censor al señalar que la calificación de los hechos realizada en la sentencia de primera instancia es el parámetro para determinar la prescripción de la acción penal por ser definitoria, siempre que se emita conforme a las reglas del debido proceso y hasta que se produzca el fallo de casación. En otras palabras, es lo definido en la sentencia y no en la acusación, lo que delimita el tipo penal aplicable y su correspondiente punibilidad, y estas a su vez son el referente para contabilizar los términos propios de la prescripción de la acción penal. Pero no acierta el demandante cuando afirma que en la sentencia de primera instancia se degradó la calificación jurídica deducida en la resolución de acusación, en lo que hace relación a la circunstancia específica recogida en el inciso segundo del artículo 360 del C. de 1980 que agrava el delito de abuso de circunstancias de inferioridad “si se ocasionare el perjuicio.” El texto literal de la norma es: “Art. 360. El que con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno mental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudique, incurrirá en prisión de uno a cuatro años y multa de quinientos a cincuenta mil pesos. Si se ocasionare el perjuicio, la pena será de uno a siete años de prisión y multa de un mil a cien mil pesos.”

Al convocar a juicio la Fiscalía estableció frente a la petición de prescripción: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 “A este respecto, el Despacho considera que no es de recibo esta petición, toda vez que al tenor de lo dispuesto por el artículo 267 del Código Penal, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales y en el caso presente el objeto de negociación supera este valor, además de haberse ocasionado el perjuicio. De otra parte tanto el antiguo Código Penal como el actual, dispone como término de la prescripción de la acción un periodo de tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley indicando que para obtener este máximo, debe el funcionario tener en cuenta “las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad”, esto es, las circunstancias específicas que modifican los linderos de la pena para el evento de una sentencia de condena.” (Fl. 311

C. 1, Subrayas de la Delegada).

No es acorde al contexto de la sentencia de primera instancia sostener que el juzgador descartó la realización del perjuicio que genera la agravante y aumenta a siete años de prisión el máximo de la sanción del tipo básico. En la parte considerativa de la providencia es permanente la alusión al perjuicio. En efecto, luego de apreciar las pruebas aportadas, el Juez Noveno Penal del Circuito de

Bucaramanga arribó a la certeza de que Gerardo Carreño Díaz valiéndose del estado mental de su señora madre, que le impedía autodeterminarse por el estado progresivo de deterioro del cual adolecía para el momento en que llevó a cabo el negocio jurídico cuestionado, le produjo desmedro de su patrimonio económico representado en la cuota parte del derecho de propiedad que tenía en el inmueble ubicado en la calle 10 No. 9-31 y 9-37 del municipio de Lebrija. Argumentó el ad-quo que pese a las estratagemas agotadas por el procesado con el objeto de presentar a su progenitora como una persona que para el momento de suscribir la escritura pública contentiva de la compraventa por ellos efectuada estaba en uso de sus facultades mentales, aún cuando había sufrido un accidente cerebrovascular hacía más de diez años, lo cierto era que la dama carecía de las mismas y ni siquiera era capaz de sostener una conversación, y se aprovechó de esas circunstancias adquiriendo fraudulentamente el derecho de dominio con el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 consecuente menoscabo del patrimonio de la dama, que no era capaz de disponer de sus bienes. Y concluyó el perjuicio sosteniendo: “Así las cosas, se advierte entonces, que existe suficiente fundamento probatorio para arribar a la convicción debida de la certeza que regula el

artículo 232 del C.P.P. para decretar condena en contra de Gerardo Carreño Díaz en razón a la infracción del artículo 251 del C.P., en la medida que para obtener provecho ilícito como evidentemente lo advierte la foliatura al realizar esta clase de negocios, supeditado al trastorno mental de su señora madre, la indujo a realizar acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudiquen, pues como no si fue despojada del 50% del inmueble aquel… “ (Fl. 76, 77 C.2 Negrillas de la Delegada) “Se establece igualmente que el proceso se centra en la realización de un negocio jurídico que involucra a Juanita Carreño, en su calidad de vendedora y Gerardo Carreño, en calidad de comprador, los cuales realizan un contrato de compraventa de bien inmueble, ante la notaria; tal transacción tuvo como cosa vendida el 50% de un bien raíz y como precio $4.500.000, suma que no fue entregada a la perjudicada, como obra a lo largo del expediente, ya que revisadas las diferentes piezas procesales, lo único con que se cuenta es con el dicho del procesado quien refiere: “yo he venido pagando el impuesto predial o mejor dicho el cincuenta por ciento desde hace doce años”, y más anexa un documento donde acredita el supuesto pago…” (Fl. 77, 78 C.2 Negrillas de la Delegada) “Por lo tanto, emerge la certeza de la autoría y responsabilidad del encausado, toda vez que Gerardo Carreño, dirigió sus actos a un fin específico, cual era el de obtener la efectiva entrega por parte de su

señora madre de la mitad del inmueble que era de su propiedad, desconociendo los derechos que eventualmente pudiera tener sobre el mismo, el esposo de su progenitora y su propia hermana y por una suma inferior al valor real del inmueble, en gracia de discusión si se la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 entregó, llevando así toda una serie de actos que le reportaron beneficios económicos” (Fl. 78, 79 C. 2 Negrillas de la Delegada). No tiene incidencia que por un dislate del juzgador de primer grado al momento de realizar el proceso de dosificación, se hubiese ceñido al primer inciso del artículo 360 del Decreto-Ley 100 de 1980, ya que como se viene de ver, la imputación jurídica efectuada en el pliego de cargos y la apreciación probatoria y la prédica del injusto penal con la consecuente deducción de responsabilidad penal en la sentencia guardan una unidad conceptual que abarca el perjuicio económico que agrava la conducta según el segundo inciso de la norma citada. Tampoco se desnaturaliza la concurrencia de la agravante porque a pesar de dejar establecido el ad-quo la concurrencia de un perjuicio consistente en una pérdida patrimonial de la señora Juanita Carreño en punto a determinar la condena en perjuicios materiales y morales, se hubiera abstenido de hacerlo con el argumento de “la ausencia de

sentido a sus actos y orientación a esta clase de maniobras de su hijo” por parte de la ofendida (Fl. 80 C.2). Fue claro para el sentenciador que desde el punto de vista objetivo el perjuicio se produjo por cuanto la conducta de Carreño Díaz ocasionó de manera efectiva un perjuicio patrimonial deducido en el fallo, que hace aplicable el inciso segundo en comento. Pero si se trata del perjuicio subjetivo que el delito acarreó en el sujeto pasivo y la afectación, se discute por cuanto la señora Carreño sufría de un trastorno mental que le impedía desarrollar sus facultades cognoscitivas y volitivas, lo que para nada enerva la causación del perjuicio material que ya se concretó. Es que, no puede equiparse la ocurrencia del daño a la apreciación del mismo por parte de la perjudicada, y por ello, el perjuicio material concurre independientemente de la condición de la víctima. Ese fue el alcance que el Tribunal le dio a la situación: “No sobra anotar que el error cometido por el a quo, por pura incuria, al no tener en cuenta en la dosificación de la pena, que le correspondía al procesado, que se había causado un perjuicio y entonces la sanción que debía aplicarse era la del inciso 2 del art. 360 del C.P. de 1980, que fue el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153

que tuvo en cuenta, con el agravante, además, del art. 372 ibídem, tal como con acierto lo dedujo en la resolución de acusación la Fiscalía, no incide para nada en la estimación del tiempo transcurrido para que opere el fenómeno prescriptivo, porque el cognoscente no descartó tales circunstancias, sino que, simplemente, por falta de cuidado y atención, no las apreció para graduar la pena que se fijó con lenidad, y de ahí el reclamo justo que elevara el operador de la parte civil, pero que no pudo concretarse ni remediarse en esta instancia al no haberse concedido el recurso interpuesto, lo que impedía la reforma en peor de la sentencia por tratarse de apelante único, pero, se insiste, esto no hace desaparecer las agravantes que modifican los límites de la pena, y que fueron bien deducidas por la Fiscalía en la acusación, luego imperioso tenerlas en cuenta para el conteo del tiempo de prescripción de la acción penal.” (Fl. 21, 22 C. Tribunal). Si se quiere un argumento adicional para corroborar lo anterior, el ad quo sobre la base del perjuicio causado con la conducta punible atentatoria del patrimonio económico, decidió restablecer el derecho de Juanita Carreño para hacer cesar los efectos del delito, ordenando en la parte resolutiva del fallo condenatorio: “TERCERO: Restablecer el derecho de propiedad del inmueble de la calle diez (10) # 9-31 y 9-37… del municipio de Lebrija, en cabeza de Juanita Carreño…, en el mismo sentido del que fue despojada. Tal restitución a través de la nulidad de la escritura pública # 2381 de la Notaría Primera

del Circulo de Bucaramanga celebrada el 6 de junio de 1996.” (Fl. 84, 85 C.2 Negrillas de la Delegada). La decisión la complementó la segunda instancia al ordenar la cancelación del registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Esto permite afirmar sin dubitación que en ningún momento el sentenciador de primera instancia desconoció la materialización del perjuicio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 Ahora bien, desde el momento de la calificación del mérito del sumario se desechó la concurrencia del fenómeno prescriptivo, y tal posición fue avalada por el Tribunal en los siguientes términos: “En ese orden teniendo en cuenta la normatividad vigente al momento de cometerse el hecho punible, Código Penal de 1980 art. 360, que fue el que aplicó por favorabilidad el ad quo, y como la conducta ejecutada por Gerardo Carreño Díaz fue agravada, tal como acertadamente lo precisó la Fiscal instructora, por cuanto se produjo perjuicio, toda vez que parte del haber patrimonial de la progenitora del procesado salió de su esfera de disponibilidad, gracias al procedimiento que al efecto utilizó, la pena a considerar para la aplicación del instituto sería la máxima en el inciso 2 del art. 360, es decir, 7 años, de donde surge que la acción penal no había prescrito, para la fecha en que se produjo la calificación procesal que fue

el 21 de agosto de 2001, ni para el 4 del mes siguiente cuando se hizo efectiva la ejecutoria de la misma… Ahora, examinando la cuestión con la normativa actual, que fue la que tuvo en cuenta la Fiscalía, la pena máxima prevista para la conducta en el inciso 2 del art. 251 del C. de P.P. es de 5 años de prisión, pero como se dedujo en el calificatorio la causal específica de agravación por la cuantía y el daño causado, a términos del art. 267 del actual ordenamiento punitivo, con similar redacción al art. 372 del abrogado Estatuto Represor, pero con modificación en cuanto al momento del ilícito, esto es, 100 smlmv. Teniendo en cuenta el valor del salario mínimo para la época de comisión del hecho punible, año 1996, que era $142.125, los que multiplicados por 100 arrojaría un total de $14.212.500, la agravante se estructura porque el inmueble fue avaluado en $47.000.000, además que se dedujo también por (sic) el grave del daño causado a la víctima dada su precaria situación económica. Tiénese entonces que el incremento de la mitad del máximo equivale a 2 años y 6 meses, que sumados al monto de 5, se obtiene un total de 7 años y 6 meses de prisión, lo que significa que tampoco aplicando el Código Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext. 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Gerardo Carreño Díaz Rad. 24.153 Penal actual se presentaba la prescripción de la acción.”“ (Fl. 30, 31 C. Tribunal). No obstante que la Procuraduría considera que la subsunción que hizo el sentenciador de la conducta fue en el tipo penal agravado y desde esa óptica no le asiste razón al censor, concuerda con él en que si se aplica el artículo 251 del actual Código Penal que prevé para el citado delito -abuso de condiciones de inferioridad, agravado por haberse causado el perjuiciouna pena que oscila entre 2 a 5 años de prisión, el delito estaría prescrito para el momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación. Esto por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia el 6 de junio de 1996 y la resolución de acusación quedó en firme el 4 de septiembre de 2001, de donde se colige que la acción penal habría prescrito el 6 de junio de 2001. La aplicación del principio de favorabilidad es absoluta, que tan siquiera puede oponérsele el que para la fecha de la ejecutoria de la acusación no hubiere entrado a regir el Código Penal de 2000, que entró en vigencia el 25 de julio de 2001, normatividad que de todas maneras provocó el tránsito de legislación y la obligación del funcionario judicial de confrontar las normas sustanciales con efectos más favorables al procesado, que desde luego acá es la que lo beneficia en términos de la prescripción, la que por lo demás, a su nombre se ha abogado en este proceso desde que se dictó la acusación.

Por eso, aun cuando el C. Penal de 1980 resultare más favorable en punto de dosificación porque la pena mínima de prisión era de 1 año mientras que el de 2000 aumentó el mínimo a 2 años, este termina siendo más favorable en cuanto el máximo de la pena de prisión es de 5 años, monto inferior a los 7 años que señalaba la normatividad derogada y que da lugar a la prescripción de la acción penal y por eso tiene preponderancia su aplicación. E