PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Respecto del delito de estafa

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre demanda de casación (Radicado No. 25.032) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena que profirió el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad contra Dagoberto Barragán Menco por el delito de Estafa.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y admitido como fue por el Magistrado Sustanciador, sobre la demanda el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. HIPÓTESIS DELICTIVA Pablo de Jesús González Arguello decidió adquirir un vehículo de servicio público a través de la Sociedad Transportadora Mixta Urbana de Bogotá S.A., “SOTRANSMIUR”, gerenciada por Dagoberto Barragán Menco, razón por la cual recibió el bus de placa SGQ 892 en mayo de 1995 sobre el cual el citado, para la misma época, había suscrito un contrato de arrendamiento con la Financiera Leasing Colvalores S. A., quien el 23 de enero de 1996 le hizo firmar al primero un documento donde supuestamente le cedía los derechos de ese arrendamiento, a pesar de que la referida compañía expresamente prohibía tal operación.

Dicha cesión de derechos en todo caso consistió en que Pablo de Jesús

González Arguello asumía la deuda por el arrendamiento que estaba pactado para ser pagadero en 36 cuotas, las cuales comprendían de mayo de 1995 al mismo el mes de 1998, así que una vez las cancelara Dagoberto Barragán Menco gestionaría ante la compañía de financiamiento comercial el traspaso del automotor, lo que finalmente no hizo a pesar de aquel cumplir lo pactado. Dagoberto Barragán Menco igualmente se encargaba de hacer los pagos a dicha compañía, como también de recaudar el producido del bus, y la empresa de transportes que gerenciaba brindaba la logística para la operación y 2 mantenimiento del automotor, procedimiento por el cual se generó un conjunto de deudas que a la postre resultaron infundadas. Adicionalmente, Pablo de Jesús González Arguello se atrasó en el pago de la obligación según la contabilidad de Dagoberto Barragán Menco, razón por la cual aquel le solicitó a éste la gestión de un préstamo, por tanto el 26 de marzo de 1999 en efecto el recién citado suscribió un nuevo contrato de arrendamiento financiero, esta vez con Leasing de Occidente S. A. por $30.000.000, para ser cubierto en 36 cuotas que se extendían hasta el mes de febrero de 2002, así que a pesar de que la deuda era de cerca de diez millones de pesos, se apoderó del saldo bajo el argumento de la existencia de deudas por administración, operación y mantenimiento del vehículo, las cuales dijo superaban ese remanente sin demostrar la razón e incluso terminó por afirmar que el vehículo era de su propiedad.

2. SINOPSIS PROCESAL

Denunciado lo anterior, la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico decretó la apertura formal de la instrucción, vinculó mediante indagatoria a Dagoberto Barragán Menco y admitió la demanda de constitución de parte civil. Agotado el ciclo instructivo dispuso su cierre y el mérito probatorio del sumario lo calificó con Resolución de Acusación del 27 de mayo de 2002 contra el citado por el delito de Estafa al evidenciarse “una serie de hechos que como cadena fueron tejiéndose desde la cesión ilegal de un contrato de leasing por parte del señor BARRAGÁN a favor del señor GONZÁLEZ (denunciado y denunciante), hacia una finalidad, la obtención de un provecho o ventaja económica ilícita a costa de este último, lo cual se consigue gracias a las precitadas maniobras, que se erigen en el error, consistente básicamente en que se mantuvo al cesionario bajo la convicción que el rodante iba a ser suyo, cuando en realidad al final del camino lo estaba esperando es una maraña de cuentas, que según BARRAGÁN arrojaban [una] deuda pendiente con la entidad de leasing, que impedía que se le transmitiera la propiedad del rodante”. De esa determinación en efecto apeló la defensa y el 7 de abril de 2003 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó íntegramente y afirmó sobre la configuración del delito de estafa: “Es evidente entonces, que a pesar de lo considerado por el impugnador, son más que suficientes la pruebas recaudadas, de las que se puede derivar sin hesitación alguna la tipificación de la

conducta prohibida denominada en forma genérica “estafa” y que fue desarrollada no en un momento específico, sino que se despliega en 3 el tiempo, se da inicio cuando engaña al comprador del bus ofreciéndole un maravilloso negocio quien ante tan beneficiosas condiciones le entrega la cuota inicial y de allí en adelante lo sigue timando hasta obtener la defraudación total que según la conclusión pericial, lo dado por PABLO GONZÁLEZ asciende a la nada despreciable suma de $81.429.696.oo, que para poder cubrirla no sólo le dejaba el producido del automotor sino que además tuvo que buscar una financiación bancaria que lo obligó a hipotecar la casa y a la postre no cuenta con ningún dinero y tampoco con el vehículo, pues jamás existió documento que lo acreditara como verdadero propietario”. La etapa procesal de la causa la adelantó normalmente el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, que tras llevar a cabo la audiencia pública oral en varias sesiones profirió la sentencia del 7 de junio de 2004, por medio de la cual condenó al encartado como autor responsable del delito por el que se lo acusó y le impuso las penas principales de 36 meses de prisión y multa por $150.000, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la privación de la libertad. También lo obligó a cancelar por concepto de perjuicios materiales $81.135.873, más los intereses corrientes causados desde agosto de 1998 hasta que se concrete el pago y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud del recurso de apelación conoció de dicha determinación, y con la suya del 5 de mayo de 2005 la confirmó en todas sus partes.

3. LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del procesado Dagoberto Barragán Menco se postulan dos cargos, el primero alega la violación directa de una norma de derecho sustancial llamada a resolver el caso y el restante pone en cuestión el desconocimiento del debido proceso, y en ambos se pide casar el fallo porque la acción penal prescribió antes de dictarse la Resolución de Acusación. 3.1. Primer Cargo (violación directa) Acusa la sentencia con fundamento en la causal y cuerpo primero del recurso de casación por incurrir en la aplicación indebida del artículo 356 del Código

4 Penal de 1980, lo que derivó en la correlativa exclusión evidente del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, de donde se sigue que se dejaron de utilizar de forma oficiosa los artículos 6º y 83 de la ley en cita, en concordancia con el canon 29 Constitucional que recoge el principio de favorabilidad, por cuanto de la época de los hechos a la fecha de la Convocatoria a Juicio operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Aduce que los hechos datan del 5 de febrero de 1995, época para la cual estaba vigente el Decreto Ley 100 de 1980, el cual en su artículo 356 consagraba el delito de estafa cuya pena máxima de prisión era de diez años.

Señala que la sentencia de segunda instancia se dictó el 5 de mayo de 2005, de donde se sigue que entre la fecha de los hechos y esta se expidió la Ley 599 de 2000, en la cual en virtud del contenido de su artículo 246 el delito en cuestión pasó a tener una pena máxima de prisión de ocho años. Indica que de lo anterior infiere que se presentó el fenómeno jurídico de la sucesión de leyes que obliga al operador jurídico a aplicar el principio de favorabilidad, conforme los dispone el canon 29 Constitucional, los Códigos de Procedimiento y Sustantivo Penal en su artículo 6º, así como los artículos 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, por cuanto la pena de prisión en el último ordenamiento es más benigna. Afirma, por tanto, que se dejó de aplicar la norma más favorable, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 y que de los hechos a la Resolución de Acusación de segunda instancia, proferida el 7 de abril de 2003, transcurrieron ocho años y dos meses, en consecuencia estima que la acción estaba prescrita para este momento. Indica que en el concreto particular se ha debido dar aplicación al principio de favorabilidad conforme las reglas previstas en el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, para lo cual se apoya en la doctrina nacional y foránea, así como en tratados de derecho internacional sobre derechos humanos (Bloque de Constitucionalidad) y la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia. En consecuencia, pide se case la sentencia y se declare la prescripción de la

acción penal. 3.2. Segundo Cargo (“subsidiario” por nulidad) Denuncia haber sido proferida la sentencia en un juicio viciado de nulidad al desconocer el debido proceso y por ello el principio de favorabilidad, por lo cual pide se invalide “la actuación a partir de la RESOLUCIÓN ACUSATORIA”, por 5 cuanto se ha debido dar aplicación al artículo 246 de la Ley 599 de 2000, al prever una pena máxima de prisión de ocho años y no el artículo 356 del Código Penal de 1980, que consagraba una límite de diez años de privación de la libertad, por lo cual se estima vulnerado el canon 29 Constitucional, así como el artículo 6º de los Códigos de Procedimiento y Sustantivo Penal, por cuanto la acción penal estaba prescrita de conformidad con el artículo 83 ibídem in fine para cuando se produjo la Convocatoria a Juicio. Pone de presente que se ha debido invalidar lo actuado desde la Resolución de Acusación porque al dictarse la acción penal estaba prescrita, si se repara que la pena máxima privativa de la libertad prevista para el delito de estafa en el artículo 246 del Código Penal vigente era de ocho años y los hechos datan del 5 de febrero de 1995. Anota que si bien para cuando estos ocurrieron estaba vigente el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980 que consagraba una pena máxima de prisión para el delito en cuestión de diez años, con la entrada en vigencia del artículo 246 del Código Penal actual, ese límite se redujo a ochos años, por lo cual este último extremo punitivo es más benigno y en consecuencia por el efecto del fenómeno jurídico de la sucesión de leyes la acción penal estaba prescrita para

cuando se dictó la Resolución de Acusación. Por ello, con apoyo en tratados de derecho internacional sobre derechos humanos que recogen el principio de favorabilidad de la ley penal de carácter sustancial, así como en la doctrina doméstica y extranjera, estima que procede la nulidad desde el Pliego de Cargos. En consecuencia, pide se case la sentencia para restablecer el debido proceso en relación con el procesado y se declare la prescripción de la acción penal.

4. CONCEPTO Los dos cargos que postula el demandante, el primero al socaire de la causal primera de casación, esto es, por violación directa de la ley de carácter sustancial y el otro al amparo de la causal tercera, tienen en común un mismo fundamento: la prescripción de la acción penal respecto del delito de Estafa.

El actor parte del equivoco de estimar que la fecha en que se inició la negociación entre el procesado y la víctima, es decir, el 5 de febrero de 1995, es la que se debe tomar para proceder a realizar el cómputo de la prescripción de la acción penal, así que en este sentido es claro que ignora que el delito de estafa no se concreta si no cuando la cosa queda material o jurídicamente a disposición del estafador. 6 En este sentido, es claro que se requiere que sobre la cosa haya cesado el ejercicio material o jurídico del derecho de su legítimo titular y a su vez se haya concretado el del sujeto agente, por cuanto no pueden coincidir en el tiempo, es decir, es necesario que la cosa haya salido de la esfera de disponibilidad del dueño o poseedor y a su vez haya ingresado en la del estafador.

De allí que no se puede afirmar categóricamente que el delito se encuentre consumado cuando la cosa aún está en poder o en posesión de su legítimo detentador, sino que es necesario que el estafador la ponga bajo su resguardo material o jurídicamente. El provecho, de otro lado, simplemente es un aspecto atinente al agotamiento de la infracción, situación que para los efectos del sub judice carece de relevancia. Del recuento de los hechos se extrae sin dificultad que a inicios de 1995 el afectado entró en contacto con el procesado con el propósito de adquirir un vehículo de servicio público, el cual, tras cancelar una módica cuota inicial, recibió en mayo de ese año, mes a partir del cual comenzó a entregar el producido que resultaba de su operación, con el cual se pagaría no solo el automotor sino los gastos administrativos y de mantenimiento que a la postre resultaron tan onerosos que desde el comienzo hizo inviable el negocio para el perjudicado. Más allá de esto, por igual se observa que como parte de los actos ejecutivos de la infracción, el 23 de enero de 1996 el procesado suscribe con el presunto comprador un documento en el cual el primero le cedía sus derechos sobre el contrato de arrendamiento que a su vez había firmado con la Financiera Leasing Colvalores S.A., en el que se habían pactado 36 cuotas que correspondía asumir al afectado para hacerse dueño del vehículo una vez terminara de pagarlas, las cuales iban hasta el mes de mayo de 1998, que en efecto se cubrieron conforme a experticia contable practicada. A pesar de ello, jamás se hizo el traspaso del vehículo y sí se supo que el

contrato de leasing expresamente prohibía la cesión del mismo. Adicionalmente, ante las trapisondas del procesado, hizo ver al afectado como que estaba atrasado en el pago de algunas cuotas y por ello lo llevó a que le sugiriera gestionar un préstamo utilizando la modalidad de un nuevo contrato de arrendamiento financiero, en esta oportunidad con Leasing de Occidente S.A., el cual data del 26 de marzo de 1999, de manera tal que el inculpado tomó el dinero en cuantía de $30.000.000 con el cual supuestamente cubrió el saldo pendiente y se apoderó del resto bajo el argumento de que por un cruce de cuentas incluso el afectado aún le debía cerca de cinco millones de pesos más. 7 Estas circunstancias, a no dudarlo, ponen de presente que los actos que derivaron en la estafa, tal como lo señala la acusación, se prolongaron en el tiempo y por lo menos con total claridad hasta la fecha del último contrato de arrendamiento financiero del cual sacó efectivo provecho el procesado en cerca de veinte millones de pesos. En estas condiciones, no es la fecha del 5 de febrero de 1995 la que importa para determinar si en efecto prescribió la acción penal en el concreto particular, sino la del 26 de marzo de 1999, y si ello es así, corresponde a partir de esta establecer si aún mantiene validez la afirmación del actor. Del contenido del artículo 246 de la Ley 599 de 2000 se desprende pacíficamente que la máxima pena de prisión allí prevista es de ocho años, y si la Resolución de Acusación quedó en firme al suscribirse el proveído que desató el recurso de apelación que contra ella en efecto se interpuso, es decir,

el 7 de abril de 2003, de allí se sigue sin dificultad que siquiera pasaron cuatro años y en consecuencia la acción penal no estaba prescrita para ese entonces. El planteamiento expresado en forma alguna es novedoso, pues la Corte Suprema de Justicia al resolver un caso de semejante alcance fáctico y jurídico expresó: “La estafa, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, es un delito de resultado, que se consuma con la obtención del provecho ilícito, por lo que mientras él no se produzca, o no se obtenga una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, que se ha consumado. En el presente caso, de acuerdo con los hechos declarados como probados en el fallo demandado, el resultado típico sólo vino a concretarse con la segunda venta del lote de terreno demarcado con el No. 71 de la manzana 1 de la Urbanización León XIII del municipio de Soacha, que inicialmente adquirió Luis Helbert Tovar Sánchez por compra efectuada a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, representante legal de Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda., compra materializada a través de la Escritura Pública No. 6501, la cual no pudo ser registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos por evasivas presentadas por la inmobiliaria frente a su obligación de desenglobar el predio de uno de mayor extensión, bien inmueble que apareció como vendido a una tercera persona mediante la Escritura Pública No. 399 del 31 de enero

de 1997. En ese contexto, es claro para la Sala que las actividades precedentes de suscripción del contrato de compraventa, firma de la escritura 8 pública para obtener el pago total del inmueble y evasivas de la inmobiliaria para materializar el desenglobe del terreno que permitiese la inscripción de la escritura de venta al señor Luís Helbert Tovar Sánchez, fueron actos ejecutados en desarrollo de la actividad defraudatoria orientada hacia la obtención del resultado típico; y, el subsiguiente de venta del mismo inmueble a una tercera persona, como su agotamiento. Precisamente la Sala, en reciente pronunciamiento, frente al delito de estafa realizado a través de un contrato de compraventa de bien inmueble, señaló: «... el negocio jurídico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de un secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a través del contrato). Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de

estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor. Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial». Por ello, razón asiste al Procurador Delegado cuando sostiene que si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa, sólo puede ser aquél en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos, independientemente del momento en que estos se produzcan. Por lo tanto, tal como lo señaló el Tribunal en el fallo impugnado, no cabe duda de que el delito de estafa aquí juzgado se consumó el 31 de enero de 1997, fecha en la cual se suscribió la segunda escritura pública de venta, mediante la cual Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda. transfiere la propiedad del inmueble a la señora María Doris Acosta Viví, escritura pública que a diferencia de la suscrita con el 9 primer comprador, sí pudo ser registrada ante la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, el 5 de febrero de 1997, como consta en el documento que obra en el folio 14 del cuaderno No.1. Ahora, aunque en el expediente no se tiene constancia sobre las circunstancias que rodearon esta segunda venta a la señora María

Doris Acosta, en la medida en que la misma no se hizo parte en el proceso, y como lo advierte el Procurador, nada se hizo para obtener su versión de los hechos, es lo cierto que, por lo menos, el patrimonio de Luis Helbert Tovar Sánchez sufrió un desmedro ese 31 de enero de 1997, cuando el lote de su propiedad fue vendido a otra persona por la misma Inmobiliaria, independientemente de que la primera venta se hubiera efectuado en 1990, y que desde esa fecha se hubiese mantenido engañado al comprador respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos para el registro de la escritura que lo acreditaba como legítimo propietario. Así las cosas, la acción penal por la estafa investigada no se encontraba prescrita para cuando se calificó el mérito del sumario, pues si de acuerdo con lo dicho el delito se consumó el 31 de enero de 1997, para cuando se dictó la resolución de acusación el 4 de febrero de 2003, sólo habían transcurrido 6 años y 4 días, por lo que no le asiste razón al demandante en este aspecto esencial de su argumentación”1. La pretensión del actor de lograr el reconocimiento del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, que ni siquiera debió plantear por dos causales diferentes, sino sólo al amparo de la causal tercera de casación, por cuanto la falta de aplicación de la ley penal favorable o violación del principio de favorabilidad no implicaba un nuevo cargo y menos distinto, tan sólo el desarrollo de una misma argumentación y un mismo propósito, como se acaba de advertir con apoyo en el criterio de autoridad de la jurisprudencia, carece en

absoluto de fundamento válido.

6. PETICIÓN Las consideraciones que anteceden son suficientes para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime los cargos formulados y en consecuencia NO CASE la sentencia objeto de impugnación. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de mayo de 2006, M. P. Sigifredo

Espinosa Pérez, Radicado No. 23.052. 10 Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 2007